从犯情节认定及其在刑事辩护中的重

东莞茶山律师获悉

根据刑法第二十七条的规定，在共同犯罪中起次要、辅助作用的人为从犯。对于共犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。但实践中经常出现特殊情况，对于是否认定附件存在争议。下面笔者主要分析从犯情节的认定问题，进而引申出从犯抗辩的要点。

（天图刑事辩护队全体成员）

一、从犯情节认定的意义

在刑事处罚中，对当事人最常见的处罚是剥夺人身自由。从犯情节的确定，有利于大幅减轻当事人的刑期。辅佐制度的设立，体现了我国宽严相济、罪刑相当的刑事政策。 《中华人民共和国刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要、辅助作用的，为从犯。从犯应当从轻、减轻或者免予处罚。”根据这一规定，附件的情况被确定为三个级别的利益。第一级是法定量刑范围内的较轻刑罚。第二级是低于法定量刑幅度的量刑，即降级量刑。第三个层次是因定罪而免受刑事处罚。

根据《刑法》对从犯情节从轻、减轻、免除刑罚的规定，最高人民法院、最高人民检察院在《量刑指导意见》中制定了从犯基准刑的计算方法。 《共同犯罪（试行）》进一步规定。 “对于共犯，根据其在共同犯罪中的地位和作用，应当从宽处罚，并减少基刑百分之二十以上百分之五十以上；犯罪情节较轻的，应当减少基刑百分之五十以上。” %或者依法免除处罚”。

此外，作为犯罪从犯的情节也明显有助于防止办案部门对当事人采取羁押强制措施。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关对可能判处有期徒刑以上有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审。”如果保释候审，不会对社会构成风险”。也就是说，社会危险性是办案部门考虑是否取保候审的关键因素，包括当事人是否会逃跑、串通供述等妨碍侦查的情况。一般来说，共犯的社会风险较小、较低。因此，当事人同案犯的情况有助于减少办案部门对取保候审是否足以防范社会风险发生的疑虑，有利于当事人寻求非羁押强制措施。

2. 认定从犯情节的法律规定

(一)基本要素

从刑法规定的表述来看，共犯相当于主犯和被胁迫的共犯。对共犯的理解不能局限于法律的字面含义。案件事实必须放在整个共犯体系中考虑，特别是与主犯的认定相比较。刑法规定的从犯必须与主犯相对应，从犯在整个犯罪活动中所起的作用比主犯要小。

首先，对犯罪意图的形成影响不大。对犯罪故意的形成和犯罪故意内容的具体化作出较大贡献的行为人，应当认定为起主要作用的主犯。具体来说，在共同犯罪中茶山镇律师，如果行为人对犯罪工具、路线、手段、方法等犯罪内容的认定有较大影响，或者对此有较多发言权，则完全出于自由。 ，则应认定该犯罪参与人为主犯。反之，如果行为人只是同意或者服从犯罪故意的形成，则更容易被认定为从犯。

二是参与程度和行为强度低。行为的参与程度和激烈程度不仅直接反映了行为的社会危害性，也在一定程度上反映了行为人的主观恶性和人身危险性。一般来说，实施重要行为的行为人更有可能被认定为主犯。但如果行为人的手段和方法比其他共犯危险性小，没有严重违反道德底线，就可以认定为从犯。如果行为人具有积极追求危害结果的主观心态，并在行为时将这种积极态度外化到自己的行为中，特别是单纯共同犯罪的情况下，一般会被认定为主犯。相反，如果你对结果持放任态度，表现消极，你就应该被视为从犯。

第三，其他构成要素之外的行为几乎没有负面影响。如果行为人为保证犯罪顺利实施而提供便利、创造条件或者排除障碍的行为具有较强的替代性，犯罪活动可能不会因行为人行为的缺失而受挫，则一般认为一个配件。反之，犯罪行为发生后，行为人对赃款有较强的控制能力，带头控制赃款的流向，隐匿甚至毁灭犯罪证据，或者提出、组织、实施反侦查。逃避刑事起诉的活动，一般被视为主犯。

三、共犯认定标准的司法实践

经过不断完善，相关司法解释规范了从犯情节认定的主要问题。但由于立法与司法实践的滞后性，具体案件中如何认定共犯仍存在一些争议或分歧。下面列出了一些常见的情况，并结合案例进行分析。

（一）共犯行为

正犯是指共同犯罪中直接实施基本行为的共犯。所谓主犯，是指直接实施犯罪并在共同犯罪中起主要作用的同案犯，一般认定为主犯。所谓次要正犯，是指参与犯罪，但在共同犯罪中起次要作用的共犯，一般认定为从犯。在犯罪集团实施的多种犯罪行为中，行为人在大多数犯罪行为中不起组织、指挥作用，也不是大多数犯罪行为的主犯。但如果其犯罪行为重大，且在某项犯罪中情节严重，则为起主要作用的行为人，一般不宜认定为从犯。在造成人身伤害的情况下，甲、乙均以串谋杀人的故意为由，直接实施了构成行为。如果A处于指挥位置，B则听从A的命令。其中，A有积极追击的主观心态，仅刺伤C就死亡，但B并不积极，多次刺伤但未伤及C。命脉。将B认定为附件是适当的。在复杂的共同犯罪中，行为人实施了构成犯罪的全部行为的，不应认定为从犯；行为人实施部分构成犯罪的行为，且情节轻微或者未造成严重后果的，一般认定为从犯。在财产犯罪案件中，赃物分割明显不平衡且分割数额较小的，可以根据上述标准认定为从犯。

（二）实施协助行为的从犯

有学者认为，“我国刑法中的共犯并不局限于狭义上仅实施帮助行为的参与形式……实施一些必要行为而起次要作用的参与人也属于共犯”。笔者认为，从广义上讲，参与共犯并不适合我国的立法制度。从犯应该是狭义的从犯，是与行为人相对应的概念。共犯是指没有实施必要行为，而在身体上或者心理上为犯罪的实施提供便利、创造条件或者排除障碍的共犯。帮助行为分为事前帮助、事中帮助和事后帮助。在事先协助的情况下，共犯通常被视为从犯。但是，如果行为人的帮助行为对结果的实现具有直接作用或者起到不可替代的作用，则不应认定为从犯。例如，A明知B的意图，违反规定提供致死率100%的限制购买毒药，B将毒药倒入某户的井中。在此情况下，应遵循“能分则分，不强则分”的原则，并均作为主犯予以处罚。犯罪实施后、犯罪完成之前，只要行为人实施了构成行为，即使该行为具有帮助性质，也应当认定为执行行为。如果某行为在共同犯罪中起次要作用，则该行为属于从犯。在共犯的认定中，不必拘泥于行为定性。关键在于如何认识行为在共同犯罪中的作用。就事后协助而言，根据我国刑法的规定，由于同案犯事先没有与人联系的意思，所以事后协助的行为大多属于独立犯罪。例如，后续窝藏、隐匿犯罪分子及犯罪所得的行为，可以分别构成窝藏、包庇罪和包庇、隐匿犯罪所得及收益罪，不属于共同犯罪讨论的范围。事前共谋，事后帮助藏匿、处置赃物的，一般不宜认定为主犯，除非造成严重社会危害和人身危险。

（三）教唆他人实施教唆行为的共犯

教唆犯是指引起被教唆人犯罪故意，导致被教唆人实施犯罪行为的共犯。根据我国刑法第二十九条的规定，将所有教唆犯均视为主犯或者从犯，均违反刑法规定。教唆犯是犯罪故意的发起人。虽然他没有直接实施犯罪，但犯罪的发生正是由于教唆犯的怂恿。他一般作为主犯受到惩罚。在共同教唆的情况下，教唆人也可以在共同犯罪中起轻微作用，并作为从犯处罚。比如东莞茶山律师，A和B共同怂恿C偷窃，A能言善道，B也心照不宣。本案中，B对教唆成功的消极态度不应被视为罪魁祸首。又如，在多人连环煽动的情况下，仅起传递信息作用的行为人不应认定为主犯。

四、从属情节的辩护要点

在司法实践中，由于办案立场和视角的不同，以及思维和认知观念的差异，侦查人员、检察官、法官、辩护人对同一案件所涉及的事实或情况难免存在分歧。 。特别是对于犯罪嫌疑人、被告人是否构成从犯，侦查机关有时会因各种原因未能收集到全部从犯证据，或者未能及时识别从犯。这在一定程度上，让防守者很难成为从犯。防御的识别留有余地。

对此，辩护人应当以高度的责任感和敏感性，及时捕捉本案犯罪嫌疑人、被告人的相关信息，依法及时收集证据或者向办案机关提供证据线索，并严格遵守相关法律和司法解释。规定辩护意见的表达，努力依法确认共犯的情况，最大限度地保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

1.遵循同案同判的原则

根据我国刑法理论和实践，主犯与共犯的区分应仅限于同一案件，而不是不同案件之间。当然，这里的“同一案件”应当包括实际上属于同一共同犯罪但因各种原因分开办理的案件。也就是说，同案应指同一共同犯罪案件，即“同一”是指事实判断相同，而不是诉讼处理相同。

2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件座谈会纪要》也指出，共同犯罪的主犯和共犯的认定不能简单地在不同案件之间进行比较。一个案件??中从犯犯罪所涉毒品数量可能多于另一起案件中主犯的犯罪数量。该案涉毒数额较大，但本案从犯的处罚并不一定比另一案主犯的处罚重。显然，《纪要》的上述内容明确了主犯与共犯同一案件的认定原则。

2、分工和角色识别原则

我国刑法第二十七条规定，“在共同犯罪中起次要、辅助作用的，为共犯”。根据该规定，认定共犯的标准是“功能标准”。这与我国刑法直接采用“功能标准”是一致的。 “区分主犯和从犯的方法不同。国外刑事立法常采用“分工标准”来区分主犯和从犯。例如，现行德国刑法典将共犯分为主犯、教唆犯和从犯。表面上看，两种分类方法似乎完全不同，互不重叠，但实际上，分工本身就是明确的功能，关键是大小，作用的判断才是关键。分工标准的最终目的是相互依赖的，虽然我国刑事立法采用“作用标准”来界定主犯和共犯，但司法实践中通常依据共同犯罪中行为人的角色分工。例如，主犯是犯罪集团或聚众犯罪的组织者、指挥者、策划者，因此司法实践中几乎无一例外地认为主犯是主犯。反之，由于协助行为属于辅助行为，因此，共犯只能认定为从犯。

需要注意的是，主犯与共犯的认定需要通过分工来判断，但分工本身是事实问题，而主犯与共犯的区分则是评价问题。因此，分工本身不能等同于角色，角色的判断需要基于分工。但同时也需要全面分析整个案件，进一步评价各行为人在共同犯罪中所扮演的不同角色。因此，只有落实分工与角色相结合的原则，才能实现对共犯的正确辩护。

3、从犯罪意图角度进行判断

我国刑事立法和司法实践历来主张创造性第一。早在《清律·名规》中就有“共犯分从属”的规定：“共同犯罪的，以先犯者为首”。其意，依法作出决定者，减一级。”这一标准至今仍在沿用，如2000年《全国法院审理毒品犯罪案件座谈会纪要》指出，“故意贩卖毒品并在其他共同犯罪中起主要作用的人为主犯。当然，制造犯罪的人是第一人，但并不意味着不是制造犯罪的人就是主犯，他们都是从犯，但是否无心的标准就成了至少一项确定同谋的标准。

4、根据参与共谋程度判断

是否参与共谋以及参与程度通常可以体现行为人违法意识的强弱。参与共谋的人会对自己共谋的行为的本质有更清晰的认识，并且会有更强烈的想要损害行为后果的意图。因此，在刑事案件中，参与共谋的行为人通常被认定为策划者，而从犯通常以不参与共谋或策划为条件。

5、从行为人对整个犯罪过程的掌控程度来看

控制刑事程序的人通常被称为组织者或主管。组织和指挥者通常是共同犯罪的始作俑者，但也有例外。根据我国刑法第九十七条、第二十六条的规定，在共同犯罪中起组织、指挥作用的人为主犯。因此，如果行为人没有组织、指挥行为，他可以作为从犯为自己辩护。

六、根据行为人主动参与共同犯罪的判断

在共同犯罪中，如果行为人明知而主动要求参与犯罪，通常会因其主动参与而被认定为主犯。相反，如果你是受他人邀请或者指使而被动参与犯罪，且你的行为大多是接受安排的，那么你通常可以被认定为从犯。

七、根据行为人是否为主要行为人的判断

实施人是指实施构成犯罪客观要件的行为的人。例如，抢劫案件中，人当场施暴，抢夺财物；在盗窃案件中，一个人秘密偷窃财产。在我国，不实施犯罪是无法成立共同犯罪的。因此，行为人在共同犯罪中具有核心地位，主要行为人通常被认定为主犯。反之，如果行为人只是次要行为人或者共犯，则只能被视为从犯。

8. 判断行为人是否为投资者或资金主要筹集者

在共同犯罪案件中，资助人通常也是共谋者、组织者或主犯。因此，在经济、财产、贩卖等刑事案件中，投资者通常被认定为主犯。不参与出资的演员一般被视为从犯。

九、从行为人是否为主要奸商分析

在共同犯罪中，获利较多的人，表明其是共同犯罪的主要受益人。在投资不明确或没有足够证据证明投资、组织和计划的情况下，获利最多的人通常被认定为罪魁祸首。反之，利润少、分得的份额少的一方可以考虑成为从犯。

10、从整个案件来看，行为人实施的行为是否对共同犯罪的实施或者完成起到了关键作用

司法实践中，一些共同犯罪案件分工相对复杂，教唆行为、组织、策划或者指挥行为、主要执行行为难以明确区分。对于此类共同犯罪案件，需要根据整个案件的事实，综合评价行为人的行为在整个犯罪中所起的作用。如果其行为比较重要，对共同犯罪的完成起关键作用，则应认定为主犯，否则为从犯。例如，在共同诈骗案件中，行为人的行为就是转移资金的渠道。如果从整个案件来看，该行为对于诈骗罪的实施或者完成起到了非常重要的作用，那么应当将其认定为主犯。否则，应视为附件。

总之，在刑事辩护工作中，争取从属情节依法得到认定是常见的辩护内容之一。对此，有时办案机构与辩护人意见分歧较大。为了达到理想的辩护效果，需要准确把握立法、司法解释和规定的本质含义，敏锐发现辩护工作的关键节点，全面、客观、完整地收集证据，必须为法律理论和实践的深入辩论做好了扎实的准备。

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