将公款用于单位内部职工亲属办理公司注册登记使用应当如何定性处理

确实，在公司获得注册登记之前，公司在法律上没有成立，自 然也就不具备出产经营资格，更不可能实际从事出产经营流动。被告人边某某、刘某某于2002年4月份在未被司法机关采取 强制措施时向其所在单位负责人主动投案，并如实供述了自己的犯 罪事实。 1998 年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件详细应用法律 若干题目的解释》划定，“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人 使用或者给他人使用；挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属 于挪用公款归个人使用。一种认 365 . 为挪用公款罪共犯仅限于上述司法解释第8条划定的情形下才能构 成挪用公款罪的共犯，并没有限制、排他的含义。 使用额承担刑事责任，介入额作为一个从重情节予以考虑。这里，共同的挪用公款行 为，既包括挪用人实施的挪用公款这一挪用公款罪的构成要件行 为，也包括在主观上明知是挪用的公款而使用的行为，还包括固然 未介入实施挪用公款的实际行为，也不存在将挪用的公款用于个人 用途的使用行为，但却对挪用公款行为的实施起到了教唆、煽动的 作用的行为，等等。六、法理解说本案的认定，实际上涉及三个题目：一是挪用公款归个人使用 的认定；二是对于挪用公款用于营利流动的理解；三是挪用公款罪 共犯的认定。因此，被告人边某某、刘某某的行为完全符合挪用公款归 个人使用的特征，一审法院关于这一题目的认定是完全准确的。从司法实践来看，内外勾结 进行挪用公款犯罪流动的现象比较常见，即国家工作职员与非国家 工作职员共谋，由国家工作职员详细实施挪用公款的行为，非国家 工作职员使用挪用的公款。但犯罪形态的多样性决定了挪用公款罪 的共同犯罪也是纷繁复杂的，而司法实践中比较常见的则主要有以 下三种情形： 挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共同构成挪用公款 罪。被告人边某某、刘某某所挪用的公款在案发前全部归还。据此，检察机关指控被告人边某某、刘某某的行为涉嫌犯挪用 公款罪，且属于自首，哀求人民法院依法判处两被告人刑罚。应当指出的是，假如此案行为发生在2001年10月17日之后， 对于挪用公款归个人使用的认定，若1998年司法解释的有关内容 与下列司法解释或者立法解释不一致，则应合用下列解释，1998 年司法解释不再使用：一是2001年10月17日最高人民法院《关 于如何认定挪用公款归个人使用有关题目的解释》划定：“国家工 作职员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他天然人或者 不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪 用公款归个人使用。假如行为人固然利用职 务之便实施了将公款挪作他用的行为，但却不是挪归个人使用，不 管行为人挪用公款数额多么巨大，挪用时间多么漫长，均不能论之 以本罪。 特殊自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服 刑的罪犯，如实供述司法机关还未把握的本人其他罪行的行为。 (二）被告人辩解及辩护人辩护意见被告人边某某、刘某某对公诉机关指控的犯罪事实均供认，均 无辩解。三是介入额 和个人使用额结合说，即主犯对介入作案的总额负责，从犯按个人①参见郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则合用疑难题目解》，中国检察出版社2000 年版，第434页。假如使用人与挪用人没有 共同的故意，挪用人擅自非法挪用公款，使用人不知道实情，这种 情况不具备共同犯罪的前提，挪用人构成挪用公款罪，使用人不构 成挪用公款罪的共犯。 1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件详细 364 ?应用法律若干题目的解释》第3条第2款的划定：“挪用公款给他 人使用，不知道使用人用公款进行营利流动或者用于非法流动，数 额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营 利流动或者非法流动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利流动 或者非法流动。我们认 为，介入额说是准确的。 ” “国家工作职员利用职务上的便利，为谋取个 人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归 个人使用。刑法总则中关于 共同犯罪的划定，应合用于刑法分则中所有共同故意犯罪，因而除 使用人以外，即使长短使用人，只要其与挪用人共谋，介入策划并 积极匡助挪用人挪用公款归个人使用的，非使用人也应当以挪用公 款罪的共犯定罪处罚。 ” 二是2002年4月28日第九届全国人大常委会第二十 七次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第 一款的解释》划定，有下列情形之一的，属于挪用公款归个人使 用：（1)将公款供本人、亲友或者其他天然人使用的；（2)以个人 名义将公款供其他单位使用的；（3)个人决定以单位名义将公款供 362 ?其他单位使用，谋取个人利益的。显然，在被告人刘某某之子刘磊设立的吉 林市汇达建筑材料经销有限责任公司获得工商行政治理机关的注册 登记和营业执照之前，吉林市汇达建筑材料经销有限责任公司在法 律上并未成立，因而被告人边某某、刘某某表面上将挪用的公款交 由该公司办理注册登记使用，实际上是交给刘磊个人，供其办理公 司使用。之后，刘某某于1999年4月 29日将30万元归还该国有林业局。第三，假如挪用人与使用人对于挪用后的公款详细用途没有明 确的熟悉，但有着共同的概括熟悉，则不管是对挪用人仍是对使用 人，均以挪用后的公款的实际用途来认定犯罪是否成立。  挪用公款共犯范围的确定。第二，假如挪用人的主观目的是挪用公款用于其他个人用途， 在使用人用该款进行非法流动或者营利流动时，挪用人事后知道却 同意或未有追回该款的表示，则挪用人应和使用人一样，均以实际 用途所符合的犯罪成立要件来衡量犯罪是否成立。这一司法解 释在司法实践中对挪用公款罪的共犯范围引发了不同意见。二被告人的辩护人均提出二被告人挪用公款非个人使用， 用于公司注册资金不属于营利流动，其行为均不构成挪用公款罪的 辩护意见。简言之，上述所有行为均与挪用公款这一危害 结果的发生存在着刑法上的因果关系，故而都属于挪用公款罪的共 同犯罪行为。根据 最高人民法院《关于审理挪用公款案件详细应用法律若干题目的解 释》第2条第2项的划定，可以从轻处罚。而身为白石山林 业局财务处副处长的被告人边某某，不仅未予以拒绝，反而利用职 务之便，指使财务处出纳员胡玉兰将本企业银行存款30万元汇到 刘磊的汇达建材公司账户上，从而匡助刘磊顺利地办理了个人公司 注册，取得了营业执照。但是，注册公司的目的是什么？不就是为了取得生 产经营资格，认为出产经营流动做预备吗？假如不进行公司注册， 公司能够正当地从事出产经营流动吗？所以，在我们看来，作为公 司从事出产经营流动基本条件的注册公司行为，其本质不但属于营 利流动，而且是公司营利流动不可缺少的重要组成部门。二、被告人刘某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑年。 ”依此划定可知：第一，假如使用人故意隐瞒自己使用公款的真实用途，以其他 个人用途为由，共谋、指使、介入策划挪用公款，却用于非法流动 或者营利流动，而挪用人却处于被蒙蔽状态仍以为挪用的公款被使 用人用以其他个人用途，对挪用人应以“挪用公款数额较大，超过 三个月未还”的要件来认定犯罪的成立，而对使用人则应以“挪用 公款进行营利流动”或“进行非法流动”的要件衡量是否构成犯 罪。因此，挪用公 款归个人用于公司、企业注册资本验资证实的，应当认定为挪用公 款进行营利流动。并以为二被告人有自首情节，要求予以从轻或减轻处 罚。此外，还应指出的是，本案还牵涉到被告人自首情节成立与否 的题目。显然，两被告人不仅客观上共同实施了挪 用公款归个人用于营利流动，且数额巨大的行为，而且在主观上， 两被告人存在着挪用公款的共同故意，因而两被告人的行为已完全 符合挪用公款罪共同犯罪的构成要件，白石山林区人民法院以共同 犯罪追究两被告人的刑事责任，’是正当、准确的。  挪用公款给他人使用，但挪用人与使用人对挪用公款归个 人使用的详细用途在主观熟悉上存在不合。 “如实供述自己的罪行”，是指犯罪人自动 投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。一 般自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。在良多情况下，挪用 人与使用人存在共谋行为，使用人或指使、诱使，或介入策划，或 胁迫要挟等，都是形成共同故意的形式。被告人边某某、刘某某于2002年4月份在未被采取强制措施 时向其所在单位负责人主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。 “自动 投案”，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽 被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到司法机关的讯问、未被采取强制措 施、未被群众扭送时，主动将自己置于公安、检察、审讯机关的合 法控制下，接受公安、检察、审讯机关的审查与裁判的行为。关于二被告人的辩护人提出二被告人 挪用公款非个人使用，用于公司注册验资不属于营利流动，二被告 人不构成挪用公款罪的辩护意见无法律依据，不能成立。 ?我们以为，第二种意见是准确的。被告人边 悦森、刘某某在未被司法机关采取强制措施时主动向其所在单位负 责人投案，如实供述自己的罪行，系自首，具有法定减轻处罚情 节。对此， 2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作 座谈会纪要》明确指出，申报注册资本是为进行出产经营流动做准 备，属于成立公司、企业进行营利流动的组成部门。被告人边某某、刘某某当庭的供述与上述证据相吻合，足以认定。换言之， 这种情况下，假如使用人将挪用的公款用于非法流动，则对挪用人 与使用人均按照挪用公款用于非法流动的情形定罪；假如使用人将 挪用后的公款实际用于营利流动，则按照挪用公款用于营利流动、 数额较大的尺度定罪；假如使用人将挪用后的公款实际用于非法活 动、营利流动以外的其他个人用途，则对挪用人和使用人均以挪用 公款数额较大、超过3个月未还的情形定罪。四、判案理由法院以为，被告人边某某身为国家工作职员，利用职务上的便 360 ?
。 (一）关于挪用公款归个人使用的认定由现行刑法典第384条的划定，挪用公款归个人使用是成立挪 用公款罪客观行为所不可缺少的必备要素。二是个人使用额说， 即以个人介入共同挪用公款犯罪的实际使用额来确定承担的刑事责 任，然后再按共同犯罪中的地位和使用裁量决定刑罚。五、定案结论法院根据《中华人民共和国刑法》第384条第1 第1款、第26条第1款、第67条第1款、第72条、定，判决如下：一、被告人边某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑年。边便指使财务处出纳员胡玉兰将本企业银行 存款30万元汇到刘磊的汇达建材公司账户上。 1999年4月29日将所 挪用的30万元人民币归还白石山林业局。根据我国刑法划定，自首分为特殊自首和一般自首两种。本案中，两被告人的辩护人均提出两被告人将公款挪用于亲友 注册公司使用，不属于营利流动，固然挪用数额较大，但挪用时间 不到半个月就归还了全部公款，故被告人的行为不构成挪用公款 罪。本案中，被告人刘某某固然当时已预退，但多年在国有单位工 作的他不可能不知道国家关于公款治理使用的财经纪律和轨制。下面结合本案案情，对这 些题目进行扼要研讨。三、人民法院认定的事实和证据法院经公然审理査明：被告人刘某某为给其子刘磊成立吉林市 汇达建筑材料经销有限责任公司办理企业法人营业登记注册，于 1999年4月12日找到时任吉林省白石山林业局财务处副处长的边 悦森，要求借用公款30万元用于该公司的注册验资资金。 ” 此条是对挪用公款罪中使用人构成共犯的限制性解释。 1999最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案 件立案尺度（试行)》中划定：“挪用公款给其他个人使用的案件， 使用人与挪用人共谋，指使或者介入策划取得挪用款的，对使用人 以挪用公款罪的共犯追究刑事责任。 ”我们以为，国家工作职员以 外的人是可以成为挪用公款罪的共犯，条件是这些非特殊主体与挪 用公款罪的特殊主体之间要有共同的故意和行为。刘某某以此顺利地 办理了公司注册，取得了营业执照。下面结合本案，分别予以研讨。 (二）关于挪用公款用于营利流动的理解根据行为人挪用公款归个人使用的详细用途，刑法将挪用公款 罪分为三种类型，即非法流动型、营利治动型和其他个人用途型， 并对不同类型的挪用公款罪的客观构成要件作了不同的划定。但 为给其子刘磊成立个人公司办理注册登记使用，仍旧找到被告人边 悦森，要求借用公款30万元用于公司注册资金。仔细分析现行刑法及相关司法解释关于挪用公款归个人使用的 划定，不难发现，辩护人的上述理由在法律上根本不能成立。被告人刘某某以此存款顺利地办 理公司注册验资，取得企业法人营业执照。最高人民法院的上述司法解释 第8条划定了 “挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使 或者介入策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。被告人：刘某某，男，62岁，汉族，高中文 化，党员，原系吉林省白石山林业局总会计师，现 已退休。 (案例来源：吉林省红石林区人民检察院； 收拾整顿人：田宏杰李万忠）①参见最高人民法院1998年4月6日《关于处理自首与立功详细应用法律若干问
利，挪用公款归个人进行公司注册验资使用，进行营利流动，情节 严峻，其行为构成挪用公款罪；被告人刘某某与被告人边某某共 谋、介入策划取得了挪用公款，系挪用公款共同犯罪，其行为亦构 成挪用公款罪，且情节严峻。 (三）关于挪用公款罪共犯的认定挪用公款罪的主体是特殊主体，即必需是国家工作职员，这是 指挪用公款罪的单独犯罪而言。因此，挪用公款罪的共犯，一般情况下都是指挪用人 与使用人，但也不能完全排除在某些特殊情况下，除挪用人与使用 人以外的其他人成为挪用公款罪的共犯的情况。上述事实，有下列证据予以证明：1.吉林省白石山林业局的证实证明，1999年4月份，边某某 任白石山林业局财务处副处长，刘某某原任白石山林业局总会计师 (当时已预退）；  证人胡玉兰的证言证明，1999年4月份，边某某让其从白 石ill林业局银行存款里借给刘某某30万元人民币，刘某某用了十 多天就将此款归还的事实经由； 证人刘磊的证if证明，1999年4月份其父刘某某从白石山 林业局借款30万元用于其公司注册验资； 中国建设银行银行汇票、转账存款单复印件三张，吉林省 人民检察院吉林林区分院査询犯罪嫌疑人存款汇款通知书回执证 实，白石山林业局1999年4月12日借给刘磊人民币30万元，吉林 市汇达建筑材料经销有限责任公司于1999年4月29日汇给白石山 林业局人民币30万元的事实； 吉林市汇达建筑材料经销有限责任公司企业法人营业执照 (副本）复印件证明该公司于1999年4月21日成立，法定代表人 刘磊，注册资本30万元的事实； 证人李英俊（该林业局副局长）的证言证明，2002年4月 当检察机关将白石山林业局财务账调走之后，边某某向其说明了此 事可能与其借给刘某某30万元公款用于公司注册有关，以及其让 边某某将此事马上向田关喜局长汇报一下的事实经由； 证人李万林的证言证明，2002年4月其陪同边某某、刘汉 臣到长春向田关喜汇报二人挪用公款的事实经由； 证人田关喜（该林业局局长）的证言证明，2002年4月， 边某某、刘某某在李万林的陪同下来长春向其汇报了边某某1999 年4月未经领导同意便借给刘某某30万元公款用于公司注册的事 实经由； 被告人边某某、刘某某在检察机关侦査时的供述均供称其 挪用公款的事实经由和案发时向主管负责人进行了汇报的事实经 过。因涉嫌挪用公款，于2003年4月24日被 取保候审。被告人 边某某私自指使出纳员胡玉兰将白石山林业局的银行存款30万元 转到刘磊在吉林市的个人账户上。 0所供述的“自己的罪 行”，是否已被司法机关把握，原则上不影响自首的成立。 1.挪用公款罪的共犯认定 363 .非国家工作职员固然不能单独成为挪用公款罪的主体，却可以 和国家工作职员共同构成挪用公款罪。同时要考虑他们在共同犯罪中的地位和作用，正确量刑。 2.挪用公款罪共犯的刑事责任分担关于挪用公款罪共同犯罪的刑事责任题目，存在几种不同意 见：一是介入额说，即以共犯个人介入共同挪用公款的数额来确定 其应承担的刑事责任，然后再根据各共犯在共同挪用公款犯罪中的 地位、作用和个人使用额等情节，分别量刑。共同故意即指挪 用人与使用人均明知是挪用公款而有意为之。其 中，营利流动型挪用公款罪的成立，在客观方面要求挪用公款数额 必需达到较大的程度，至于挪用公款时间的是非，则在所不论。每个共犯对他们介入实施的犯罪，既有共同的故 意，又有共同的行为（介入策划、预谋也是一种匡助行为），都具 备主客观相同一的犯罪构成，因而应该对他们介入实施的犯罪负 责。所 以，不管在学界仍是在实务部分，均有一种观点，以为注册公司不 属于营利流动。二、诉辩主张(一）人民检察院指控事实 1999年4月12日，被告人刘某某（当时已预 退）为给其子刘磊在吉林市成立汇达建材经销公司 (个体）办理营业执照，便找到时任白石山林业局 财务处副处长被告人边某某，要求借用公款30万 元用于公司注册资金。由于犯罪构成是承担刑事责任的基础，共 同犯罪也不例外。万元转到被告人刘某某之子刘磊在吉林市的个人账户上，供刘磊成 立吉林市汇达建筑材料经销有限责任公司办理企业法人营业登记注 册使用，不属于归个人使用，从而主张两被告人的行为不构成挪用 公款罪。而司法实践中还存在着大量的挪用 公款罪的共同犯罪案件，对此应当如何认定，各共犯的刑事责任又 应当如何确定，司法实践中均不无异议。本案两被告人等于以此为据，以为时任吉林省白石山林业 局财务处副处长的被告人边某某，将白石山林业局的银行存款30.361 ?
刘某某挪用公款案——将公款用于单位内部职工支属办理公司注册登记使用应当如何定性处理—、基本情况案由：边某某、刘某某挪用公款案 被告人：边某某，男，47岁，汉族，大专文 化，党员，吉林省白石山林业局（国有企业）财务 处处长，因涉嫌挪用公款于2003年4月24日被取 保候审。当挪用人与使用人不是统一人，而他们对挪用后的公 款的详细用途的熟悉不一致的情况下，应当如何定罪量刑呢？或者 换言之，应当以挪用人熟悉的用途仍是以使用人熟悉的用途，抑或 公款的实际用途，作为挪用公款罪的共同犯罪认定的尺度呢？对 此，我们以为，应当根据共同犯罪的原理，详细情况详细分析。由于，按照共同犯罪的基本 原理，只要2个以上达到刑事责任春秋、具备刑事责任能力的天然 人，在主观上具备挪用公款罪的共同故意，客观上实施了共同的挪 用公款行为，均构成挪用公款罪的共犯。犯罪 嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责职员投案 的，应当视为自动投案。刑法将挪用公款归个人 使用的三种不同的详细用途作为不同情形的挪用公款行为成立犯罪 的必备要件，因而行为人对公款的详细用途的熟悉也就事关挪用公 款罪的定性。详细到 本案，两被告人在未被采取强制措施时主动向所在单位负责人投 案，如实供述自已的罪行，应当予以认定为自首，因此两被告具有 减轻处罚的法定量刑情节。