非法吸收公众存款罪中毛肖东等被告人的基本案情及公诉情况

东莞茶山律师获悉

非法吸收公众存款罪从轻处罚的适用

一、基本案情

毛肖东，男性，生于1981年9月10日，曾是浙江省江山市安泰房地产有限公司的法定代表人。2012年6月21日，他因涉嫌非法吸收公众存款罪而被警方逮捕。

毛利清，男性，生于1961年5月17日，曾是江山市安泰房地产有限公司的负责人。2012年5月16日，他因涉嫌非法吸收公众存款罪而接受了取保候审。

汪香珠，一位女性，生于1960年10月18日，曾是江山市安泰房地产有限公司的股东。2012年6月12日，她因涉嫌非法吸收公众存款罪，接受了取保候审的处理。

江山市人民检察院对涉嫌非法吸收公众存款罪的被告人毛肖东、毛利清、汪香珠，依法向江山市人民法院提起了公诉。

被告人毛肖东、毛利清、汪香珠对检察机关提出的指控罪名及基本事实并无异议。毛肖东的辩护人提出，检察机关对三人涉嫌非法吸收公众存款罪的定义不准确，该行为应归类为民间借贷；若法庭最终判定三人有罪，建议法庭对三人从轻或减轻处罚，并考虑适用缓刑。

江山市人民法院审理后确认，安泰房地产有限公司（以下简称安泰公司）创设于2001年，当时的法定代表人是毛利清。到了2009年，法定代表人变更为毛肖东。毛肖东持有该公司95.1%的股份，而汪香珠则持有剩余的4.9%。安泰公司的主营业务集中在房地产开发与销售领域。

2010年7月，安泰公司成功以人民币1.6亿元的价格获得了原江山啤酒厂地块的开发权，这笔资金中，1.3亿元是通过银行贷款以及面向社会不特定对象借款所筹集。毛肖东、毛利清、汪香珠为支持项目运作和偿还前期借款，以安泰公司资金需求为借口，分别以个人身份、安泰公司担保或彼此担保的形式出具了借款凭证，承诺提供2%至5%的月利率，并向社会上的不特定人群借款。所借资金均被先行存入他们各自的银行账户中。在项目运营过程中若需资金注入，相关款项便从毛肖东的个人银行账户划拨至安泰公司的银行账户；若毛肖东的账户余额不足以满足需求，毛利清与汪香珠将分别从他们的账户进行转账，以补充毛肖东的账户资金。

毛肖东、毛利清、汪香珠三人非法向吴某某、王某某等148名社会公众非法募集资金，金额高达人民币27856.3万元，支付了人民币3984.27万元的利息，并归还了人民币4130.9万元的本金。然而，截至案发时，仍有部分本金未能归还，具体金额为人民币 万元（在破产清算过程中，有1178.936万元的本金无法偿还）。

毛肖东等人将所借资金中的一部分投入土地购置、工程建设、公司运作及日常开销，另一部分则用于偿还先前的借款本金及利息，剩余部分则转借给了余某、邵某、周某等个体。

江山市人民法院判定，毛肖东、毛利清、汪香珠三人涉嫌非法吸收公众存款，涉案金额巨大。考虑到案件发生后，他们均能主动配合相关部门处理财产、偿还债务，有效降低了受害者的损失茶山镇律师，因此，法院决定对三人从轻发落。据此，根据《中华人民共和国刑法》第一百六十七条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款及第三款、第五十二条、第六十四条的相关规定，对被告人毛肖东以非法吸收公众存款罪进行判决，判处其有期徒刑三年，缓刑五年，并需缴纳人民币五万元的罚金；对被告人毛利清亦作出相同判决，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并缴纳人民币五万元的罚金；对被告人汪香珠的判决为有期徒刑三年，缓刑四年，并需缴纳人民币三万元的罚金。一审判决宣布之后，江山市人民检察院鉴于本案涉案金额巨大、受害人数众多，导致严重的经济损失，社会影响恶劣，认定其不属于“情节较轻”范畴，因此，该院以三被告人不符合缓刑适用条件为由，向浙江省衢州市中级人民法院提起了抗诉。

衢州市中级人民法院经过审理，认定原审的三名被告人犯有非法吸收公众存款的罪行，并且涉案金额十分巨大。考虑到本案中的借款主要用于生产经营活动，且案件发生后，各被告人表现出良好的悔罪态度，积极配合相关部门处理财产，并积极退还了所吸收的资金。因此，原审判决对被告人从轻处罚并适用缓刑，做法是恰当的。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的内容，作出裁定，驳回了抗诉，并维持了原判。

二、主要问题

在探讨缓刑适用的条件时，我们需明确“犯罪情节较轻”中的“情节”与刑法分则中决定刑罚等级的“情节轻重”中的“情节”在评价标准上的差异。如何准确地区分和评估这两者，是当前需要解决的问题。

2.在非法吸收公众存款罪中如何理解和适用“从轻处罚”?

三、裁判理由

在审理过程中，关于对三名被告人是否可以适用缓刑，形成了两种截然不同的观点。其中，一种观点即检方所持立场是，三名被告人的犯罪金额巨大，犯罪情节恶劣，不符合刑法第七十二条中关于缓刑适用条件中“犯罪情节较轻”的规定，因此，不应对他们进行缓刑判决。

本案中，一、二审法院的观点是：尽管三被告人非法吸纳公众存款的行为构成了“数额巨大”，但该资金主要用于生产经营活动。在案发之后，被告人主动退还了大部分存款。这一行为符合刑法第七十二条中关于缓刑适用的四个条件。综合考虑整个案件的情况，法院认为可以对三被告人从重处罚，并考虑适用缓刑。

我们认为，两种意见的分歧焦点，主要在于对非法吸收公众存款罪中“数额巨大”等严重情节的认识上，以及对于从轻处罚和缓刑适用的条件存在不同的理解和掌握。

在探讨缓刑适用的条件时，我们需要明确“犯罪情节较轻”这一概念，并与具体罪状中的“情节轻重”进行区分和界定。

刑法修正案(八)对缓刑的适用标准进行了调整，将过去的实质性要求“鉴于犯罪事实和悔改态度，确实不会再次对社会构成威胁”具体化为“犯罪事实轻微”“表现出悔改意愿”“不存在再次犯罪的可能性”以及“不会对其居住的社区造成严重影响”。由此可以看出，“犯罪事实轻微”已成为缓刑实施的关键条件，这在司法实践中应被优先考虑。

“犯罪情节较轻”中的“犯罪情节”这一概念，主要关注的是犯罪对社会造成的整体危害程度，它全面审视了犯罪主体、犯罪的主观动机、犯罪侵害的对象以及犯罪的具体行为方式，并进行了综合性的评估。在这个过程中，法官的自由裁量权也得到了一定程度的体现。刑法分则中对具体罪状的犯罪情节描述，通常分为三个等级：一般情节、严重情节以及特别严重情节。这些等级是确定刑罚级别的关键因素，在刑法理论中，它们被称为基本构成要素和加重构成要素。依据刑法条文和相应的司法解释，刑法分则中对具体罪状的描述，主要着重于对犯罪客观行为的评价，通常并不涉及犯罪主体、犯罪客体等其他的犯罪构成要素，特别是在涉及金额的犯罪类型中更是如此。为了最大限度地减少刑罚的灵活性，防止司法权力的滥用，刑法分则对犯罪情节的规定通常通过司法解释进行，这些规定既具有法律效力又非常明确，因此，法官在审判过程中可以自由裁量的空间相对较小。

从上文可以观察到，在缓刑适用的条件中提到的“犯罪情节”与在具体罪状中提及的“犯罪情节”在目的和内涵上存在差异，它们在逻辑上并不具有一致性，也不存在必然的对应关系。在司法实践中，应当避免仅凭字面意思进行解读，从而将两者混淆。换句话说，不能简单地将符合刑法分则中规定的“情节严重”的情况，直接视为不属于刑法第七十二条所规定的“犯罪情节较轻”，进而当然地将其排除在缓刑适用的范畴之外。如此一来，或许会得出一个错误结论：所有依法应被判处三年有期徒刑且情节严重的犯罪分子，均不得适用缓刑。

在非法吸收公众存款罪中，对于“数额巨大”与“其他严重情节”的界定与评估，需要严格区分。

我国《刑法》第一百七十六条明文规定，对于非法吸纳公众存款，若涉及金额巨大或情节特别严重，将面临三年至十年的监禁刑期，同时还将被处以五万元至五十万元的罚款。所谓“数额巨大或情节严重”，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，具体包括以下几种情况：（1）个人犯罪金额达到100万元（单位500万元）及以上；（2）涉及存款的个人或单位数量超过100人（单位500人以上）；（3）个人对存款人造成的直接经济损失达到50万元（单位250万元）及以上；（4）造成极其恶劣的社会影响或产生其他特别严重的后果。显然，对于前三种情况，其“数额巨大”的判定主要关注犯罪金额和犯罪对象的数量；而第四种情况则与“其他严重情节”相对应，更注重犯罪带来的危害后果。所谓“特别恶劣的社会影响”或“其他特别严重后果”，根据司法实践的经验，通常指的是犯罪行为导致受害者自杀，引发群体性上访，严重扰乱社会秩序，激起民众强烈不满，进而强烈要求对犯罪者进行严厉惩处等情形。

刑法第一百七十六条将“数额巨大”与“其他严重情节”并列，作为非法吸收公众存款罪加重处罚的依据，然而东莞茶山律师，这两者在某些方面存在差异。首先，在社会危害性上，前者与基本犯罪相比，只是数量上的不同，没有本质上的区别；而后者与基本犯罪相比，其社会危害性则完全不可同日而语，存在着本质上的差异。二是在法益受损的层面，存在单一与多元的差异。纯粹指“数额巨大”的情况，其侵害的法益依旧局限于国家金融秩序；然而，对于具备“其他严重情节”的情形，其侵害的法益范围已扩大至包括公民的生命权、社会管理秩序等多个方面。三是在犯罪结果的可挽回性方面，也存在显著的差异。涉及金额庞大的犯罪，依然可以通过退还赃款等经济途径，在一定程度上减轻其犯罪造成的损害；然而，对于那些存在其他严重情节的案件，由于涉及人身伤亡等问题，往往无法恢复，即便犯罪者悔罪态度诚恳，通常也难以实现真正的补偿效果。

在界定非法吸收公众存款罪中“数额巨大”与“其他严重情节”的区别时，目的是阐明两者在是否适用缓刑的问题上应有所区分：对于那些仅因“数额巨大”而被提升至重罚级别的，若满足相关条件，可以考虑缓刑的可能性；而对于那些存在“其他严重情节”的情况，考虑到司法判决的社会可接受度及社会效果等因素，即便是在三年有期徒刑的最低刑期上，通常也不宜给予缓刑。

(三)非法吸收公众存款罪“数额巨大”从轻处罚的适用

在本案中，三名被告人非法筹集的资金总额超过两亿元，这一数字是“数额巨大”标准（即100万元）的数倍之多。尽管《非法吸收公众存款罪》并未明确“数额特别巨大”这一情形，但相较于普通案件，本案的资金规模显然应被认定为“数额特别巨大”。然而，一、二审法院在判决时，仅按照加重处罚的最低刑期（三年有期徒刑）进行量刑，这不禁让人质疑，这样的判决是否违背了罪刑相称的原则？

我们觉得，对于一般数额的犯罪行为，犯罪金额的大小通常是决定其犯罪严重程度的关键因素。当犯罪总金额远远超出法定最低刑罚的金额，并且没有法定减轻处罚的情形时，依然按照最低刑罚进行量刑，确实难以充分彰显罪责与刑罚相匹配的原则，这不符合量刑规范化的基本原则。然而，对于非法吸收公众存款这类罪行来说。《解释》第三条第四款中明确指出，若非法吸纳或以其他方式吸纳公众存款，且这些资金主要用于生产经营，且能确保及时退还，则可免除刑事处罚；若情节较为轻微，则不将其视为犯罪行为。在《关于理非法集资刑事案作具体应用法律若干问题的解释的理解与适用》一文中，作者提到，在起草阶段，有人提出应当对免于刑事处罚的情况设定金额门槛，特别是对于“数额巨大”的情况，应严格禁止免于刑事处罚。经过深入研究，非法吸收公众存款的刑事案件具有其独特性，主要体现在两个方面：首先，犯罪金额通常相当可观，以至于若设定数额限制，本款规定在现实操作中可能变得毫无实际意义；其次，非法吸存犯罪的危害性主要表现在无法偿还所吸收的资金，以及由此引发的社会稳定问题，因此，这一观点并未被采纳。据此，我们可以清楚地看出，《解释》中关于免予刑事处罚和出罪的规定，同样适用于犯罪金额巨大的情况。

司法实践中观察到，非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人与所谓的受害者之间，往往基于民间借贷等民事活动而建立联系，若案件发生后能妥善解决经济纠纷，通常能有效缓解双方的矛盾。鉴于此，《解释》中提出的减轻处罚和免除罪责的原则，与我国金融体系的现实状况相契合，有助于促进民间融资活动的健康发展，并在刑事处罚与经济发展之间实现合理的平衡。

《解释》中的先前规定，为司法实践中处理此类案件明确了更清晰的指导方向和拓展了更广阔的思考维度，具体来说，在刑罚的判定上，不应局限于刑法分则所规定的表面条件，而应当更加重视对集资目的和资金退还这两个核心因素的考量，并在刑罚的幅度上采取适当的灵活性。依据“举轻以明重”的原则，鉴于已满足相关条件，法律解释明确指出可免除刑事处罚或宣告无罪，进而对被告人的处罚可以适当减轻。经对比分析，本案件未能彻底退还所吸纳的资金，因此无法直接适用免于刑事处罚或宣告无罪的处理方式。然而，事实上，该案件已基本满足“资金主要用于生产经营需求”以及“积极退还所吸纳资金”这两个核心条件，据此，可以依据《解释》中的相关规定，对案件实施从轻处罚。

在审视借款的初衷及资金使用目的时，我们发现这些资金主要用于企业的经营活动。在本案中，被告人之所以在涉足房地产开发时寻求民间融资，原因可以归结为以下几点：首先，这是受到国家政策调控的制约。安泰公司支付了1.6亿元土地出让金和2000万元契税，此前已在该地块上抵押贷款11亿元于江山农行，然而，受国家政策调控影响，县以下房地产开发公司均无法获得土地抵押贷款，致使银行贷款计划落空。为了推进工程开发，公司不得不转向民间借款，而这笔借款的利息成本就额外增加了五六千万。此外，地质结构问题也导致了工期的延误。施工展开后，安泰公司发现原江山啤酒厂用地下方分布着众多岩洞，这导致基础施工进度极为迟缓；加之该地块位于市中心，夜间禁止施工，地下工程所需时间比原先预计延长了近一年，进而导致利息支出增加了约六七千万元。此外，还有国家限购政策的实施。安泰公司历经一年半的辛勤努力，在2012年3月前后完成了基础设施建设，随后便着手房屋建设。这一时期，公司具备了房屋预售的条件。然而，由于限购政策的实施和房地产市场的低迷，购房需求不高，导致公司房屋销售不畅，资金回笼困难。进一步分析借款使用情况，发现大部分资金都直接投入到了生产经营活动中。尽管部分资金被借出，这主要是因为地质岩洞的施工延误导致工期将近一年，导致所筹集的资金未能得到有效利用，同时还需要支付利息，为了降低损失而选择出借，但这一行为从根本上讲，依然是为了生产经营的考量。

从追回赃款的角度来看，非法筹集的资金大体上已经全部退还。案件发生后，涉案的三名被告人表现出了积极的态度，主动将个人全部资产，即5000万元，用于赔偿。然而，一审法院指出，尽管如此，仍有本金23725.4万元未能归还。实际上，这个数值是安泰公司破产清算之前的数字，经过破产清算后，清偿率达到了61%。据此比例推算，理论上应当还有本金9252.9万元尚未偿还。在此基础上，还需减去清算前已支付的3984万元，以及清算过程中支付的利息4089.7万元。据此，可确认的被告未能返还的资金总额实为1178.936万元，若以他非法吸纳的资金总额27856.3万元为基准，其归还本金的比例已高达95.77%。此外，考虑到被告所借款项的借据每年都会更新，其中部分款项的上一年度利息已并入本金，故在1178.936万元中，亦包含了一部分利息。因此，绝大多数早期参与的债权人基本上都已全额取回本金，而遭受损失的主要是后来加入的极少数债权人，尽管如此，他们收回本金的比例也达到了至少80%。

从社会影响层面来看，本案件的判决结果得到了社会的普遍认可。案件过程中未发生人员伤亡等严重事故，参与集资的个体在公司破产资产分配后保持了情绪的稳定，并未引发大规模的上访和闹事行为。此外，本案件并未涉及不宜适用缓刑的“其他严重情节”。

综合来看，一、二审法院判定三名被告均犯有非法吸纳公众存款之罪，并对其从轻发落，给予缓刑，既体现了罪责与刑罚相匹配的原则，又契合了刑法所倡导的谦抑性原则，做法得当。

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