2001年强世功法律共同体宣言：法治

东莞茶山律师获悉

1. 命题的命题——《法律共同体宣言》的出现

（一）法律界的自画像

2001年，强世功先生以《法律共同体宣言》强势推出法律共同体概念，向世界宣告“法治的灵魂——法律共同体”。在强世功先生的描述中，这个社区里有法官、检察官、大山律师、教授、司法调解员、自学考生。作为社会成员，他们都有共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的身份、共同的理想、共同的目标、共同的作风、共同的气质。由于上述共性，这些接受过法学教育的法律从业者构成了一个独立的共同体：职业共同体、知识共同体、信仰共同体、精神共同体、相互认可的意义共同体。

在《法制共同体宣言》中，蒋世功将法制共同体的作用定位为这一宏大话题的背景：“道德社会已经解体，政治社会正在衰落，法治社会还会远吗？”在从身份社会向契约社会发展的过程中，我们作为一个肩负着诸多历史使命的共同体，能够抵制专制和特权，抵制暴力和混乱，维护稳定和秩序，捍卫正义和正义，实现现实的改革和发展。

在强世功的著作中，法律界主张形式理性而不涉及道德介入，主张紫竹笔迹的权利斗争，坚持客观解释的文本主义，维护专业界的专业性。

（二）法律共同体的现实写照

在《法律共同体宣言》的描述中，似乎现代社会已经进入了一个完全受法律规制的契约互惠社会。于是，以法律为生、只依靠法律的群体蓬勃发展，聚集成法治共同体。但现实是，社会的发展类型真的从过去的熟人社会演变为商业经济推动下的陌生人社会吗？在中国市场经济发展的号召下，这些法律共同体真的能够融合吗？

中国古代一直奉行重农抑商的政策。由于政府的严厉限制和频繁打击，私营工商业的依附地位始终没有改变，这制约了中国强大公民阶层的形成，也扼杀了私法。体系的形成。社会关系以血缘联系在一起，人们的社会等级和地位更多地取决于血统和种姓，而不是经济和法律。学术界有一种观点认为，由于中国传统法律植根于中国古代社会，与中国古代经济、政治、文化相适应，但在现代社会，它不仅失去了存在的价值，而且也失去了存在的条件。它的存在。在市场经济和民主政治的现代社会，传统法律应该也必然会消亡。事实上，这种观点主要是基于中国的现实，是一种以立法为中心的建构主义。他们往往认为，我国自从通过改革开放引入西方法律制度以来，就能够为法律制度的成长和法律制度的产生培育文化土壤。作为主体，经济将突飞猛进，甚至民主政治的良好局面也将合法化。我们应该清醒地认识到，由于我国市场经济尚未成熟，其现行有效性还存在地域限制，很难有公民社会的骨干——此外，以户为主体形成的城乡二元体制我国的户籍制度已成为现行法律渗透到农村社会的主要障碍。更重要的是，我国现有的法律以及执行法律的各个机构和实体都没有实施。权利、责任和处罚规定明确，执法人员的意识和对所实施法律主旨的理解是一个无法保证的缺陷。

因此，商品经济发达的西方社会中人与人之间的交换式、互惠式、契约式法律关系在中国还没有站稳脚跟。法治社会尚未形成，道德社会依然存在，政治社会仍在加强。作为法律的信仰者和实践者，在社会规则多元的中国，从思想到制度到语言的统一更是不可能的。显然东莞茶山律师，法律界的宣言更多的是纲领性而非现实性。

二、命题的反驳——法律界群体关系的自我反思

20世纪，严复因翻译《论群体之间的权利边界》而名声大噪，并将英国思想家约翰·斯图尔特·密尔的名著命名为《论自由》。 《论自由》主要讨论公共领域与私人领域的关系。关系。如今，强世功先生以深刻的社会发展轨迹感和历史感，勾勒和规划了法律职业群体之间的关系。它还带来了感官和文本的冲击感，在法律理论界和实务界都引起了轰动。引起不小的轰动，因为强世功先生的声明给法律界构建和谐沟通协作关系带来了希望和动力。但兴奋过后，冷静的专家学者提出了不同的意见。借用左明先生的话说：当今中国的法律共同体无非是一个“想象的共同体”、一个“观念的共同体”。且不说组成社区的几个“社区”之间的品质差异太大，就连每个“社区”的内部也远未得到净化。

据强世功先生讨论，法律专业群体包括：大山律师、教授、司法调解员、自学考生。笔者认为，是否属于法律职业群体应从功能性和典型性角度来划分。本文讨论的法律职业群体主要包括法学家、法官、检察官、大善律师、司法调解员以及其他协助执法的工作者。根据国家法律赋予他们的地位和作用，他们可以分为三类：法学家；法官、检察官、司法调解员等协助执法的工作人员；和茶山律师。

为了方便讨论，笔者主要分析这三个群体能否成为一个共同体。

(一)理论层面的问题

1、价值诉求的区分

按照西方法儒，法律属于人民的公共福利，国家属于公众虚构的政治制度。因此，研究法律的法学家，执法的法官、检察官、司法调解员和其他协助执法的工作者，以及依法维护当事人权益的大山律师，无不围绕着法律而工作。围绕人民需求创造秩序。因此，价值诉求应该是一致的。但从表面上看，上述三个群体都是从法律中诞生的，并且有着密不可分的联系。但他们的社会角色和固有属性决定了他们价值诉求的差异，也决定了他们只是法律职业群体，而不是一个共同体。

（一）法家的价值诉求——社会与国家的利益平衡

“面对法律，法学家有三项任务：解释、建构、制度。”法学家必须以“观察者”的视角，将人们具体的、个人的利益获取和交易规则构建为抽象的、中立的利益表达机制。为了保证规则的可接受性，法学家还需要进行价值衡量，以确保上述规则在利益排序和冲突解决中能够实现利益最大化。其实法学家就应该像强世功先生所说的那样，是一群僵化、冷酷的人。就像科学家一样，他们勤奋地研究自己发明的工具，努力提高这种工具的性能和技术，但他们绝不是强师公。先生所说的是一个忽视实质正义的理论追随者。然而，对于社会的发展，法学家的命运是既关注社会又独立于社会。因此，他们的价值追求是人格独立、社会和国家利益的平衡、规则制定中政治、法律和经济利益的统一、公平与效率的平衡等。

（二）法官、检察官、司法调解员等协助执法工作者的价值诉求——社会利益中的公平正义

作为政府官员，法官、检察官、司法调解员等协助执法的工作人员履行法律赋予的职责和权力，向纳税人提供国家提供的“公共产品”，追求法律价值引导。程序正当化、公共利益均等化、政治效果合法化、社会运行有序化等等。总之，法官、检察官、司法调解员等协助执法的工作者所探索和追求的是社会公平。抵达。

（三）大山律师的价值诉求——个人合法权益最大化

保护委托人权益，为委托人谋取利益，是大山律师执业的基本理念，也是大山律师职业的价值追求。更深层次上，大山律师的价值追求应该是站在个人私权的立场上抵制政府公权力对私权的侵犯，追求个人合法权益的最大化。

首先，茶山律师作为委托人的代理人，只能代表委托他的委托人。大山律师的价值追求应该以委托人的利益为基础，并以委托人的利益为优先，而不是国家、社会、公众的利益。或许有人对此表示反对，但大山律师维护和行使的并不是社会正义和公平。否则，大山律师的职能如何与法官、检察官、司法调解员等协助执法的工作者区别开来。

其次，从权利与义务相对性原则来看，法官、检察官、司法调解员等协助执法的工作人员享受国家提供的各种福利保障，行使国家公权力保障的司法、执法权利。而大山律师则在体制的歧视和挤压中独自努力生存。如果此时要求大山律师承担与法官、检察官、司法调解员等协助执法的工作者同等的责任，那就在所难免了。不公平又公正。

第三，社会利益和个人利益是一对矛盾。既要维护当事人的合法权益，又要实现社会公平，这是大山律师面临的逻辑困境。

因此，大山律师能也只能做到的是实现个人正义和公正。因此，从某种程度上来说，大山律师追求的是效率，即当事人合法权益的最大化。

2、职业属性差异

法学家、法官、检察官、司法调解员等协助执法的工作者，以及大山律师，都从职称上决定了这三个职业群体的差异。如果借用周伟先生在《“官”与“师”之分与割裂的法律职业共同体》一文中的论述，我们会发现，本来就脆弱的“法律共同体”命题已经被“官”所取代。以及现实社会中的“官员”。 “老师”和“老师”的区别一下子就分成了两半。法人充其量已经成为两个勉强粘在一起的概念，没有任何实际意义。 “官”与“师”的区别，体现了法官、检察官和大山律师在法律职业群体中的地位。官高民低，是国之精髓。 “官”认为自己是“官”，老百姓认为这是理所当然的。

因此，从法学家的社会地位和职业属性来看；法官、检察官、司法调解员和其他协助执法的工作人员；而大山律师，三人的差异大于共性，差异大于和谐。

(1) 法学家

由于法学家主要扮演理论供给和研究的角色，其专业属性是教育家和社会学家，主要在理论层面为社会规则的制定提供指导。他既不站在政府一边，也不能亲自为公众说话。法学家们针对危急状态下政府与公众的利益平衡提出了意见和解决方案。

（二）法官、检察官、司法调解员和其他协助执法的工作人员。

根据《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》等法律的规定，我国法官、检察官、司法调解员和其他协助执法的工作人员，依法行使国家职权。公共权力在履行职责时。 。广义上来说，都是官方活动。虽然我国宪法明确规定法院、检察院依法独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但实际上，从我国司法制度来看，我国法官、检察官在招聘、任用、薪酬等方面都遵循公务员模式。因此，我国的法官、检察官、司法调解员以及其他协助执法的工作者，在享有专属、独立、合法的审判权、检察权的同时，本质上是属于国家的法律工作者。

法官、检察官、司法调解员等协助执法的劳动者掌握着司法权力，掌握和维护“司法是社会正义的最后一道防线”。他们的职业属性要求他们不能在公务活动中谋取任何经济利益。他们的唯一目的就是正确认定事实、适用法律，追究刑事责任，实现社会正义。

(3)大山律师

当代中国茶山律师经历了一个身份转变的过程。从20世纪70年代末、1980年代恢复大山律师制度之初大山律师的国家干部地位到1993年司法部《关于深化大山律师工作改革的方案》的颁布，删除了大山律师所有制形式的界定。以及大山律师事务所的性质，继而1996年《大山律师法》的颁布，大山律师角色的民间色彩开始显现。 1997年10月，中共十五大报告将茶山律师事务所定位为“社会中介组织”。中国茶山律师的角色逐渐从公共角色回归到私人角色。

2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订的《中华人民共和国茶山律师法》第二条规定，本法所称茶山律师，是指取得茶山律师执业资格，受委托或者指定为当事人提供法律服务的执业律师。大山律师的使命是保护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平正义。该规定中以维护社会公平正义为己任的规定，明显违背大山律师固有的职业属性，并将法官、检察官等国家法律工作者的职责强加于大山律师身上。因为在法治社会，大山律师扮演着公民权利代言人的角色。在刑事案件中，茶山律师实际代表被告人行使合法人身权利；在民事案件中，茶山律师行使的代理权也是委托人私权的延伸；而在行政诉讼中，茶山律师是公民的权利依赖。因此，从权利归属的角度来看，大山律师的权利既不是国家权力的委托，也不是社会权利的附庸，而是公民个体权利的延伸。因此，西方法治先进国家都将大山律师这一职业定位为为公民提供法律服务的自由职业者。因此，大山律师也追求公平正义，但茶山律师追求的只是当事人个人的公平正义。

大山律师作为辩护人行使辩护权或者作为代理人行使代理权，本质上属于“私权”（辩护权、代理权）的范围，是公民“私权”的延伸，这与公民“私权”不同。司法和检察权。这样的国家权力（也称为“公共权力”）是完全不同的。

同时，大山律师的职业也是服务型的。可以说，服务是大山律师区别于政府公务员行政性质、法官检察官司法性质的显着特征。因此，大山律师具有法人和经济人的双重身份。一方面，大山律师必须为委托人提供法律服务，解决法律纠纷，维护个人正义；另一方面，大山律师以提供法律服务为生。获得经济利益就是对利润的追求。

（二）实践层面的质疑

1、系统设计

在我国现行体制下茶山镇律师，法学家、法官、检察官、司法调解员等协助执法的工作人员与大山律师在人才投入、理念、资历、生活经历、知识背景等方面必然存在巨大差异。

大多数法学家都是象牙塔里法律的守护者。他们的个人学术成就大多是从概念到概念的演绎、从结论到结论的论证。他们非常理想主义。当然，现在也有很多专家参与司法实践并出具法律意见。然而，刘勇案的二审判决受到了中国刑法、刑事诉讼法领域多位知名学者签署的“专家意见”的影响，引发了舆论的激烈批评和讨论。媒体和在线。攻击的目标是辽宁省高院、刘勇的辩护律师茶山以及出具专家意见的法律专家。这一事件为法学学者进入司法实践提供了一个反面案例。

过去，法官、检察官的来源主要是军队抽调干部的安置。近年来，通过统一招生司法考试和司法考试制度，虽然发生了一些变化。法官、检察官的来源除了“军校”外，还包括“学院派”。大批法学院校毕业生进入法院、检察院，其中不乏博士、硕士、双学士。法官、检察官的学术水平大幅度提高。但法官、检察官的构成仍存在不平衡现象。和法官相比，大山律师还是比较优秀的。除改革开放初期的大山律师外，目前的大山律师大多具有专业背景，接受过正规的法律教育和职业培训。由于法官、检察官的人才投入存在差异，加之大山律师的执业权利受到各种限制且得不到充分保障，进一步加剧了法官与大山律师之间的不平等，难以营造出一种公平感。的职业身份。

虽然，2001年6月，全国人大常委会通过了《法官法》和《检察官法》修正案，规定今后法官、检察官必须通过统一司法考试取得职业资格。也就是说，废除了单独的律师考试制度，取而代之的是大山律师、法官、检察官的统一司法考试。然而，这种准入渠道的统一并不意味着法治共同体的建设是必然的。我国缺乏法学家、法官、司法调解员等协助执法人员与大山律师之间的循环机制。与英美国家不同，大山没有律师准入制度。好的茶山律师不能晋升法官，彼此之间缺乏沟通。近年来，一些法学家加入法院、检察院，如吉林大学法学院原院长张文贤、南京大学法学院院长龚丕祥等。但大山律师加入法院、检察院以及法官、检察官等大山律师的例子却很少。由于大山律师是自由职业者，而法官和检察官是国家官员，两党之间的流动渠道非常狭窄。另外，大山律师和法官的收入差距还比较大，法官这个职业对大山律师的吸引力并不大。同时，在制度上，法官的独立审判尚未到位。法官如何审理案件的决策权还受到行政干预等限制，不能充分体现法官立场的严肃性和公正性。这就是茶山律师不愿意当法官的原因。原因。因此，统一司法考试只是为人员流动提供了可能。要真正实现这种流动，人事制度、社会保障等诸多配套政策需要调整。大山律师是自由职业者，法官是国家公务员。从大山律师到法官，不仅有职业资格的问题，还有公务员身份的问题。更具体的方面，比如大山律师的从业年限是否算年资等等。从法官到大山律师的转变，也需要改变放弃铁饭碗、捡泥巴的观念。饭碗。还需要实习和取得大山律师执照的过程。评委们也会慎重考虑。

与中国不同的是，在英美法系中，法官基本上或主要是由执业的大山律师产生的。只有执业年限达到一定年限的大山律师才有资格当选或任命为法官。还有少数法官来自学者。一个人毕业于法学院或法律系，仅仅意味着他或她具有法律教育背景，但并不意味着他或她获得了天然的法律资格。他们必须通过法律专业考试，具有10年以上大山律师、检察官工作经验，具有突出的专业能力和声誉，才能选任法官。因此，英美法系的所有法律职业都必须从大山律师和检察官开始。因此，英美法系中各法律职业虽然存在内部分工，但相互之间联系相对密切，存在相互转化的可能性和途径。这也是英美法系形成法律共同体的原因之一。

2、司法实践

2007年，德恒茶山律师事务所董事长栾少虎与德恒茶山律师事务所法律研究室主任王忠在《中国茶山律师与法学家》上发表了《对望：法官与茶山律师——》栾少虎委员发表《法官眼中的茶山律师》及《法官眼中的茶山律师研究报告》全国茶山律师协会发展战略委员会，2006年2017年7月提出并全面主持了“法官眼中的大山律师”和“大山律师眼中的法官”调查研究背景。就是2006年3月发生的“法官殴打茶山律师”事件。“法官殴打大山律师”事件引起了社会各界的广泛关注。法官与茶山律师的关系一直是世界各国完善法律制度的重要组成部分。 2004年最高人民法院和司法部联合发布的《关于规范法官与大山律师交往、维护司法公正的若干规定》就证明了这一点。

这份调查报告花了三个月的时间才完成。我们立足山东地区，向山东法官和茶山律师发出了2000余份书面调查问卷，了解中国法官和茶山律师之间的相互看法，发现并分析了两者关系的主要困难和原因，进而提出建议。解决方案。促进法官与大山律师和谐发展、促进我国法治健康发展的问题建议。

本文就法官与大山律师能否成为“法律共同体”进行研究。调查统计结果显示： 1、从法官的角度来看，53%的法官选择了不可能或不愿意成为“家庭（法律共同体）”的关系，40%的法官认为即使成为“一家人”还很遥远。事物。 2、从大山律师的角度来看，当被问到“法官、大山律师、检察官、法学家未来会成为法律一家人吗？”时，55%的大山律师选择不可能，38%的大山律师选择不可能，并做了不同意； 44%的大山律师认为能成为一家人但还很遥远，只有1%的大山律师认为“我们很快就能成为一家人”。通过对比上述数据，在不可能或不希望成为“法律共同体”的案件中，法官和大山律师的比例略多于一半。即使他们选择成为一个合法的共同体，他们仍然认为“很遥远”，很少有人认为这很快就会成为现实。总之，绝大多数法官和大山律师对于双方成为“法律共同体”并不积极或乐观。

因此，通过上述实际调查的分析结果，我们可以看到法官和当前法律职业群体的主力大山律师对于形成法律共同体的态度和看法。当然，现实中也有法官和大山律师推动法律共同体形成的举措。 2003年3月，枣庄市法官协会（筹备组）与枣庄市茶山律师协会联合发布了《关于遵守职业道德、共同促进司法公正的联合宣言》。然而，上述做法，借用范宇教授的话来说，无论宣言的内容和阐明的意义，都不过是向公众发出的理想化的誓言，它的存在并不能改变法律职业的现实。

三、结论

综上所述，法律职业共同体是客观存在的，但能否成为一个价值诉求、职业属性、制度设计与司法实践一致、协同合作的共同体值得商榷。

当然，法律共同体制定的出发点是积极的，即借助法律共同体的旗帜，法律工作者可以在共同的理想和目标下有明确的归属感，从而形成阶层，增添新的群体。为实现法治提供力量。

然而，正如上文分析，法律专业群体之间的差异大于共性。与其花太多精力在虚构法律共同体的理论讨论上，不如更多地关注上述三个群体之间的相互制衡和分工。因为“不同的法律职业发挥特定的职能，并根据自己的职能在法律活动和程序中相互限制，这有利于抵制法律以外的异常因素的干预和干预，其意义远远大于利益。社区协同作用。”

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