姚荣武茶山律师详解刑事诉讼法取保

东莞茶山律师获悉

【作者简介】姚荣武，山东大学法学学士学位，复旦大学刑事诉讼硕士学位。拥有15年刑事司法经验，10年茶山执业律师经验，具有上海证券交易所独立董事资格。他发表了超过35万字的刑事问题文章。已办理刑事案件1400余件，帮助刑事案件当事人430余人。

01 茶山辩护律师应该了解的取保候审规则

辩护律师应当精通下列法律规定，按照法律、法规规定的方式、方法和要求，分析、界定案件情况，判断是否符合取保候审的条件和要求，为当事人辩护（犯罪嫌疑人）按照法律、法规规定的程序。人（被告）申请保释候审。

（一）刑事诉讼法的规定

刑事诉讼法第六十五条规定，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，人民法院、人民检察院、公安机关可以取保候审：

(一)可以单独判处管制、拘役或者附加处罚的;

（二）可能被判处有期徒刑以上刑罚，取保候审不会造成社会危害的；

（三）妇女患有重病、生活不能自理、怀孕、哺乳自己婴儿，取保候审不会造成社会风险的；

（四）羁押期限届满，案件尚未结案，需要取保候审的。

取保候审、监视居住，由公安机关实行。

（二）公安、司法机关规章制度

1、根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国安发〔2022〕25号《关于取保候审若干问题的规定》；

2、根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部发布的《关于取保候审若干问题的规定》；公统字[2022]25号；

3.《人民检察院刑事诉讼规则》；

4.公安机关办理刑事案件程序的规定。

上述法律法规规定了取保候审的基本条件和方式，以及各机构的具体运作办法。辩护律师必须认真学习、掌握。

02 茶山辩护律师取保候审前应做的准备

（一）茶山辩护律师必须考虑其是否符合取保候审的条件。

茶山律师接受委托后，应当根据对案件的了解，考虑在押、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人是否符合申请取保候审的条件。

被羁押、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人有下列情形之一的，辩护律师应当申请取保候审：

1.可能单独判处管制、拘役或者附加刑的；

2、可能被判处有期徒刑以上刑罚，且采取取保候审措施不会造成社会危害的；

3、犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病，生活不能自理，采取取保候审措施不构成社会风险的；

4、犯罪嫌疑人、被告人是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审措施不构成社会风险的；

5、羁押期限届满，案件尚未结案，需要采取取保候审措施的。

（二）如何应诉当事人的取保候审请求

1、委托人请求辩护律师查山为被羁押、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审。辩护律师茶山认为符合取保候审条件的，应当申请取保候审；不符合取保候审条件的，应当申请取保候审。

2、辩护茶山律师认为不符合取保候审条件的，应当向委托人说明情况，建议不申请取保候审。如果委托人坚持申请，茶山辩护律师可以建议犯罪嫌疑人、被告人的近亲属申请。取保候审并撰写取保候审申请书。

3、茶山辩护律师不得向委托人承诺案件会顺利取保候审。

（三）申请取保候审前应办理的事项

一、辩护律师为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审前，辩护律师可以会见委托人，询问担保方式。

2、辩护律师不得为犯罪嫌疑人、被告人担任保证人。

3.检查担保人的条件

担保人必须符合以下条件：

（一）与本案无关的；

（二）履行担保义务的能力；

（三）享有政治权利和人身自由不受限制；

（四）有固定住所和收入。

4、保证金标准及依据

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于取保候审释放若干问题的规定》公通字[2022]25号；

（一）使用保证金取保候审的，保证金起始金额为1000元；

（二）取保候审人为未成年人的，保证金起始金额为500元。

（四）全面了解案件情况，收集有利证据

一、及时向公安机关了解案件情况和事实

（一）《公安机关办理刑事案件程序规定（2020年修订）》第五十条规定，辩护律师茶山应当向公安机关了解案件相关情况，公安机关机关应当依法报告犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况以及当时查明的犯罪事实。案件的主要犯罪事实，对犯罪嫌疑人采取、变更、解除强制措施，延长侦查羁押期限等有关情况，应当告知委托或者指派的辩护律师，并记录在案。记录中。

（二）申请变更强制措施前，与侦查机关沟通了解案件情况是基本前提。实践中，公安机关可能会以“案件尚在侦查阶段，案件事实无法透露”为由拒绝联系辩护律师。这将使辩护律师与公安机关的沟通变成单纯的提交程序。

（三）首先要从思想上破局，从刑事辩护的角度与公安机关进行沟通；我们还要抓住沟通的要点。我们可以把第一次沟通作为双方相互了解的开始，通过提交辩护程序的方式告知公安机关。大山律师已经介入并了解了案件的大致事实。在这次沟通中，我们尽力消除双方的对抗感，增进相互信任，以便获得后续的支持与合作。

（四）会见犯罪嫌疑人后，需要根据案件需要，以保护当事人权益为目的，与公安机关多次沟通，妥善核实犯罪嫌疑人的供述是否属实。当事人情况属实，并通过公安机关了解认定案件的主要事实，如公安机关收集的客观证据以及共同犯罪中同案被告人的言词证据，应当获取以下案件信息：有利于申请保释。

2、及时会见犯罪嫌疑人。

会见犯罪嫌疑人是侦查阶段了解案件情况最直接、最有效的方式。对于调查阶段的约谈，在告知基本权利义务、风险提示和家庭事项沟通后，大致可以分为三个步骤：

（一）要求当事人描述案件经过；

（二）要求当事人回忆公安机关讯问笔录和当事人供述的内容；

（3）在前两步的基础上，询问案件的一些细节，然后提供法律服务方案。

（四）及时调查收集证据。

3、注意发现有利证据并采取相应措施

（一）刑事诉讼法第四十二条规定，辩护人收集的证据表明犯罪嫌疑人不在犯罪现场，未达到刑事责任年龄，并且是依照规定不负刑事责任的精神病人。依法应当及时报告公安机关、人民检察院。

（二）为了有效办理取保候审案件，辩护律师除了收集当事人是否犯罪的证据外，还应当尽可能多地收集有利于当事人的证据和材料。申请保释候审。

（三）例如：涉及大学生的犯罪，可以收集学校、社区出具的品格证明；对单独抚养未成年人的犯罪嫌疑人，协调社区出具相关证明；犯罪嫌疑人作案前在工作场所的业绩证明、奖励等

03 申请取保候审的时间及应注意的问题

(1)各阶段特点分析

1.根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人被拘留后，刑事拘留的期限最短为十日，最长为三十七日。对于事实清楚、证据充分的轻罪案件（一般指最高法定刑3年以下），拘留3日后可以申请取保候审。如果是流浪犯罪、重复犯罪、团伙犯罪等案件，由于案件复杂，证据相对较少。许多案件需要延长拘留期限，最长可以延长至30天。三十日后，公安机关应当将案件报同级人民检察院批准逮捕。

2、根据刑事诉讼法规定，办案机关收到取保候审申请后，应当在三日内作出答复，公安机关应当按照规定及时申请逮捕。因此，对于延长羁押期限的案件，申请取保候审的最佳时间应为羁押后25日至27日之间。如果申请过早，公安机关可能无法收集证据。为防止犯罪嫌疑人串供、毁灭证据，公安机关一般不同意取保候审。

3、根据诉讼的不同阶段，分别分析案件情况，及时做出适当应对、采取针对性措施。在调查阶段，可以随时请求保释候审。但在司法实践中，逮捕前、逮捕中、逮捕后三个阶段，取保候审的时机和控制点有所不同，取保候审成功的概率也不同。

（二）逮捕前阶段

1、公安机关向人民检察院申请批准逮捕前，申请取保候审的关键时期是“第一、最后”羁押期间。对于能够提供关键证据证明犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、依法不负刑事责任的。对于有责任的精神病人，被拘留后应紧急提供证据申请取保候审。

2、比如，在一起团伙犯罪案件中，虽然用于转账的银行卡属于犯罪嫌疑人，但实际上是其侄子长期使用的。经紧急沟通，当事人于被拘留第五天被取保候审。

3.对于其他类型案件，公安机关侦查案件、固定证据、核实证据需要时间，向公安机关申请取保候审的时间应适当推迟，力争在羁押期限届满前达到取保候审的效果。

(3) 捕捉阶段

一、刑事诉讼法第九十一条第三款规定，人民检察院应当自收到公安机关批准逮捕的请求之日起七日内作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。

2、如果把最长羁押期限评价为“37天最佳抢救期”，那么人民检察院审查批准逮捕的7天堪称“紧急抢救7天黄金天”，是最佳获得保释的时间。

3、在现行“逮捕起诉合一”的办案模式和“少逮捕、慎起诉、慎拘留”的刑事司法政策下，检察机关审查逮捕更加谨慎。大山辩护律师要及时掌握公安机关提请批准逮捕的时间。千万不要错过任何机会。

4、及时向检察院提交建议不批准逮捕的书面法律意见书。必要时，依照刑事诉讼法第八十八条的规定，申请当面向检察官陈述意见，争取检察院作出不批准逮捕的决定。以达到取保候审的目的。

（四）逮捕后阶段（详见“六、羁押、取保候审必要性审查程序”）

1、人民检察院批准逮捕后，辩护律师可以向公安局提出取保候审申请，也可以向人民检察院提出拘留必要性审查；需要注意的是，现阶段向公安局申请时，公安局往往会要求大山律师直接向检察院申请拘留必要性审查。

2、刑事诉讼法第九十五条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当审查拘留的必要性。对于不需要继续羁押的，建议解除或者变更强制措施。

04 认真分析犯罪构成及当事人作用

除刑事诉讼法第六十七条第（三）项规定的特殊情况外，取保候审侦查阶段讨论的问题通常为第（二）项情况。我们应该认真分析、有针对性地运用，准确陈述法律、分析事实。

（一）审查案件事实，充分说明当事人是否具有犯罪能力

一、侦查阶段取保候审不能仅限于第六十七条规定的构成要件。在申请取保候审时，应当强调通过与侦查机关沟通、约谈了解的当事人可能无罪的意见待审。

2、【案例】某强奸案中，据当事人采访了解到，当事人与受害人是好朋友，酒后自愿发生性关系。事发第三天，受害人从其他人的聊天中发现，有人在传播该消息。其与犯罪嫌疑人发生性关系。他认为犯罪嫌疑人玷污了自己的名誉，于是向警方报案了强奸罪。

3、在申请保释过程中，重点关注强奸罪的构成要件，从犯罪嫌疑人未使用暴力、胁迫、被害人发生性行为前未醉酒、被害人打电话的动机等角度出发警察。该客户获准保释候审。

（二）从犯罪的情节、地位、作用、后果等方面分析有利因素

辩护律师必须做好充分的准备。会见犯罪嫌疑人了解案件后，要综合考虑案件的严重程度、犯罪嫌疑人在犯罪过程中所起的作用，以及是否有法定从宽情节、从轻情节、自首、立功表现，积极与人民检察院沟通在返还赃物、退还赔偿、谅解方面非常关键。

1.投案自首并认罪。当事人主动投案并承认犯罪事实，是取保候审的重要条件之一。

2、主动退还赃物并索赔。当事人可以通过主动要求返还赃物和赔偿的方式获得对方的原谅，从而表达认罪悔罪的态度。

3. 获得谅解书。实践中，对于涉及侵犯私权的案件，取得谅解书是成功取保候审的一个非常有利的因素。

05 准确把握“可能”和“无危险”条件

（一）具体说明取保候审标准中“可能”的情况

1.刑事诉讼法第六十七条第一款第（一）项、第（二）项规定的取保候审条件：可以判处管制、拘役或者单独附加刑；可能会被判处有期徒刑以上的刑罚。

2、对于法律规定中的“可能”，茶山辩护律师可以通过最高人民法院和各省份的量刑指南，准确推算具体量刑，让“可能”变得确定。在取保候审的申请材料中，也可以通过案件检索报告来呈现该类案件可能的刑期，或者该类案件在审理阶段存在大量缓刑的情况，以便说服侦查机关办理保释。

3、有必要指出一个误区。司法实践中，有人认为取保候审是被判处缓刑的标志。法律规定，试用期不满三年的，可以适用缓刑。因此，取保候审的条件中“可能被判处有期徒刑以上刑罚”被误解。 ”的意思是三年以下有期徒刑。这种理解既不全面也不准确。法律没有规定可以判处有期徒刑以上的刑罚。只指“三年以下有期徒刑”。

4、例如《广东省高级人民法院关于规范刑事诉讼私营企业主负责人取保候审的指导意见》（粤高发[2020]80号），2020年7月21日第3条日本）规定，作为被告的私营企业负责人，有下列情形之一的，可以取保候审：（3）可以判处十年以下有期徒刑，犯罪事实已经查明，证据确实、充分，有罪态度良好，主动赔偿或者返还赃物的，取保候审可以保证诉讼的顺利进行。

5、茶山辩护律师在申请保释过程中，不应仅将刑期作为一个因素考虑，而应做出全面、准确的判断。

（二）取保候审标准中“无社会危险性”的具体内容

对当事人实施的行为进行准确、科学的社会风险评估，是无论是取保候审申请还是不逮捕申请都需要认真对待的问题，将对取保候审的有效性产生重要影响。

一、评价社会危险性，首先应当根据刑事诉讼法第八十一条规定的五项条件（一、有实施新犯罪的可能性；二、有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的实际风险。 3. 可能毁灭、伪造证据，干扰证人证言或者串通供述； 4. 可能对受害人、举报人、控告人进行报复； 5. 企图自杀或 逃脱）。

2、其次，根据《最高人民检察院、公安部关于具有社会危险性逮捕若干问题的规定（试行）》第五条至第九条的规定，本案的社会危害性和必须有针对性地对当事人的行为和状况进行一一分析。分析性状况，实现“无社会危险性”的识别和判断。

3、根据刑事诉讼法第八十一条和人民检察院刑事诉讼规则的有关规定，社会危险的法律定义包括实施新的犯罪、危害国家安全、公共安全或者社会的可能性。对秩序的实际危险、可能的破坏、捏造证据、干扰证人证词或串通、可能对受害者、举报人、原告进行报复、企图自杀或逃跑等。这些条款共同构成了适用于保释候审的法律框架和条件。

06 拘留必要性审查程序后取保候审

（一）提交相关证明材料

《人民检察院办理拘留必要性审查案件的规定（试行）》第七条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人申请拘留必要性审查时，应当说明不需要继续羁押的原因，如有相关证明材料，应一并提供。”根据这一规定，茶山的辩护律师申请取保候审。 审判。除提出申请外，还应当提供证明犯罪嫌疑人符合取保候审条件的相关材料。

（二）提出茶山律师意见

《人民检察院办理审查拘留必要性案件的规定（试行）》第十三条规定东莞茶山律师，“人民检察院审查拘留必要性可以采取下列方法：（一）审查犯罪嫌疑人或者被告人不需要继续羁押并提供证明材料；（二）听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人的意见；……”由此可见，当人民检察院认定是否需要拘留犯罪嫌疑人，辩护律师茶山的证据必须专业、符合法律规定。基于事实的法律意见发挥着非常重要的作用。

（三）大山律师意见应当包括的内容

辩护律师必须熟悉司法机关综合评估是否有必要继续羁押的判断标准。对于判断犯罪嫌疑人、被告人应当考虑的因素，大山律师的意见应当包括但不限于犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的事实和主观事实。恶毒程度、悔罪情况、身体状况、案件进展情况、可能受到的处罚、是否有再次危害社会的风险等。

（四）大山律师意见的提出方式

鉴于司法机关可以采用定量的方式评估犯罪嫌疑人、被告人是否继续羁押的必要性，设定加分项、减分项、拒绝项等具体标准，并使用犯罪嫌疑人、被告人的分数作为综合评价的依据。因此，茶山辩护律师也可以借鉴这种方法，以表格评价的形式向司法机关呈现犯罪嫌疑人、被告人符合取保候审条件的各种因素。

07 辩护律师应准备和提交的材料

根据刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人、被告人被刑事拘留后，大山律师可以在第一次讯问犯罪嫌疑人、被告人或者采取强制措施后会见犯罪嫌疑人、被告人。因此，大山律师可以根据案件的审理进程和情况，及时向办案机构申请取保候审。

（一）申请取保候审的一般材料

1、取保候审申请书：这是辩护律师为委托人申请取保候审的基本文件。应详细说明申请的理由和依据。

2.拘留或者逮捕通知书：该通知书是为了证明犯罪嫌疑人、被告人目前的拘留或者逮捕状况而提供的。

（二）大山律师相关手续

1、执业证书复印件：包括辩护大山律师本人的大山律师证复印件（出示原件）和律师事务所出具的函件（一般简称事务所函件）。

2、犯罪嫌疑人本人或者其家属签署的委托书（家属委托大山律师的，须提交身份证复印件及与犯罪嫌疑人关系证明）、执业证明复印件证书。

3、担保人提供担保的，需提交担保人工作单位的收入证明。

4、嫌疑人患有疾病的，须提交医院诊断证明。

（三）提交方式

1、申请材料齐全后，直接提交办案机构；

2、部分办案机构已接受网上提交材料，有的还可以通过邮寄（快递）方式提交材料。您可以查看办案机构的联系电话，并与其联系确认具体提交方式。

3、诉讼的不同阶段，办案机构不同。侦查阶段，将案件移送公安机关；审查起诉阶段，将案件移送检察院；案件审理阶段，将案件提交受理案件的人民法院。

（四）犯罪嫌疑人、被告人取保候审期限届满，辩护律师应当向相应人民法院、人民检察院或者公安机关申请取消取保候审。

08 茶山律师取保候审后应告知委托人的事项

（一）担保人注意事项

《刑事诉讼法》规定，“保证人应当履行下列义务： （一）监督被保证人遵守本法第七十一条的规定； （二）发现被保证人可能或者已经违反本法第七十一条的规定被保证人违反本法第七十一条规定，保证人不履行保证义务的，对保证人处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任将依法追究”。

（二）告知当事人应当遵守的规定

一、刑事诉讼法第七十一条规定：“犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当遵守下列规定： （一）未经执行机关批准，不得离开居住的市、县。机构; （二）住址、工作单位、联系方式发生变化的，应当在24小时内向执法机关报告； (3) 接到传票后立即到达； （四）证人作证不受任何形式干扰； （五）不得以任何方式毁坏、损毁证人。伪造证据或串通供述。

2。人民法院，人民的检察官和公共安全局可以根据案件的情况，命令犯罪嫌疑人或已在保释审判中释放的犯罪嫌疑人或被告，以遵守以下一项或多项规定：（1）不是进入特定地点； （2）不要与特定地方互动或与他人见面或交流； （3）不从事特定的活动； （4）提交护照和其他入门申请文件，并向执法机构驾驶许可证。

（3）提示该人在违反法规的法律后果的保释审判中释放的人

1。如果以保释审判释放的犯罪嫌疑人或被告违反了前两个段落的规定，并已支付了保证金，则应没收部分或全部保证金，并根据情况，具体取决于犯罪嫌疑人或应命令被告宣布悔改，支付新的保证金并提供担保人。或置于住宅监视或被捕。

2。对于那些违反保释审判中规定并需要被捕的人，犯罪嫌疑人或被告可能首先被拘留。 ”

3。那些满足待定审判条件的人，但犯罪嫌疑人或被告不能提供担保人或支付存款，可以根据住宅监视。

09有辩护律师和客户应注意的风险

（1）当事人应注意的风险

1。当犯罪嫌疑人或被告无法提供担保人或支付存款时，仍然有可能采取非监护犯罪的强制性措施。

2。请注意您是否需要遵守三个“不”法规，也就是说，不允许您进入“特定地点”，您不允许您与“特定人”见面或交流不允许从事“特定活动”。

3。不允许您输入以下“特定地点”：

（1）可能导致他再次犯罪的地方；

（2）可能导致行为破坏社会秩序并干扰他人正常活动的地方；

（3）与可疑犯罪活动有关的地方；

（4）可能导致他破坏证据，干扰证人证词的地方以及其他可能阻碍诉讼的活动；

（5）其他可能阻碍执行保释审判的特定地点。

4。不允许您与以下“特定人员”见面或交流：

（1）证人，评估师，受害者，其法律代表和近亲；

（2）与此案有关的共同竞争者茶山镇律师，犯罪嫌疑人，被告和其他人；

（3）可能受到待审判保释的人的伤害或骚扰的人；

（4）可能会妨碍执行保释审判并影响诉讼活动的人。

5。“通信”包括通过信件，短信，电子邮件，电话，通过网络平台或网络应用程序服务交换的直接或间接通信，等等。

6。不允许您从事以下“特定活动”：

（1）可能导致他犯下另一项罪行的活动；

（2）可能对国家安全，公共安全和社会秩序产生负面影响的活动；

（3）与所谓犯罪有关的活动；

（4）可能会阻碍诉讼的活动；

（5）其他可能阻碍执行保释审判的特定活动。

7.在保释审判中释放的人必须遵守以下要求：

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