人民法院变更人民检察院指控罪名的

东莞茶山律师获悉

裁判要点

人民法院变更人民检察院指控的罪名前，应当先建议人民检察院变更指控的罪名。人民法院直接变更人民检察院指控的罪名时，应当明确告知被告人及其辩护人变更的具体罪名，并给予被告人及其辩护人充分表达辩护意见的机会和充分表达意见的时间。准备他们的辩护。第一审法院未听取被告人及其辩护人意见而改变人民检察院指控的罪名的，第二审法院应当撤销原判，发回重审。

案件基本事实

检察机关：天津市人民检察院第一分院。

被告人：陈黎明。

天津市第一中级人民法院查明茶山镇律师，2011年，陈黎明系天津市公安交通管理局红桥支队西站大队事故大队民警。 2011年10月9日20时50分左右，严俊奇醉酒驾驶公交车，致使司福顺受伤。 2011年10月10日，司福顺经抢救无效死亡。陈黎明负责办案。 2011年12月14日，西站大队作出道路交通事故认定。严俊奇承担全部责任，司福顺不承担责任。根据相关规定，严俊奇的交通肇事行为涉嫌构成犯罪。陈黎明作为办案民警，应当就拟追究颜俊奇刑事责任出具书面意见。报责任大队、责任支队领导批准后，及时上报案件。移送公安刑侦部门。时任天津华源裕华汽车销售有限公司零售经理的严爱青，为了避免父亲严俊奇被刑事起诉，多次向陈黎明求助。他先后给陈黎明2000元现金、一个木茶盘、一套瓷茶具（鉴定价值1100元）。袁），并在陈黎明的要求下，介绍陈黎明的侄子到他工作的公司工作。为此，陈黎明没有出具拟追究严俊奇刑事责任的书面意见，导致严俊奇没有被追究刑事责任。 2014年6月25日，陈黎明被抓获归案。

公诉机关认为，被告人陈黎明的行为违反了刑法第三百九十九条的规定，应当以徇私舞弊罪追究刑事责任。

裁判结果

天津市第一中级人民法院认为，被告人陈黎明作为行政执法人员，有徇私舞弊行为。情节严重，被告人陈黎明的行为依法构成偏袒。欺诈不属于刑事犯罪。公诉机关指控被告人陈黎明犯罪事实清楚，证据确实、充分。但收费不妥，应依法调整。被告人陈黎明在??履行职责过程中收受严爱青财物，均属违法所得东莞茶山律师，依法应当没收上缴国库；本案查获的木质茶盘、瓷质茶具未随案移送，由扣押机关依法处理。

天津市第一中级人民法院根据刑法第四百零二条、第六十四条、最高人民法院关于适用刑法解释第二百四十一条第一款第二项、第三百六十五条第二项的规定，依照刑事诉讼法第二款的规定，判决： 一、被告人陈黎明犯徇私舞弊罪，不自首刑事案件，被判处有期徒刑1年零8个月； 2、依法追缴被告人陈黎明违法所得2000元，上缴国库；三、查获的木质茶盘、瓷质茶具由查扣机关依法扣押。负责加工。

一审判决宣判后，被告人陈黎明不服，提起上诉。

天津市高级人民法院认为，根据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第二款的规定，人民法院认定的犯罪行为不符合本院的规定。检方指控的罪行。人民法院在作出判决前应当听取控辩双方的意见，并保证被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，法庭可以重新开庭，组织控辩双方就被告人的行为构成何种犯罪进行辩论。一审法院未能按照上述规定保护被告人及其辩护人的诉讼权利，可能影响公正审判。

依据刑事诉讼法第二百二十七条第（三）项的规定，天津市高级人民法院裁定撤销津一中级人民法院（2015）一中行初字第0022号刑事判决，发回天津市第一中级人民法院。 1中级人民法院再审此案。

案例分析

1、被告人的行为构成徇私舞弊罪或者刑事案件不移送罪

根据刑法第三百九十九条第一款的规定，徇私舞弊罪是指司法人员徇私舞弊、徇私舞弊，明知无罪而予以起诉，或者起诉他们知道有罪的人。故意包庇，或者在刑事审判过程中故意违背事实和法律，作出错误决定的。根据刑法第四百零二条规定，徇私舞弊不移送刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对应当移送司法机关的案件不移送的严重行为。依法追究刑事责任。由于徇私舞弊罪与“故意包庇明知有罪的人不予起诉”罪、徇私舞弊罪不移送刑事案件相似，因此，两者在实践中很容易混淆。尤其是，公安机关工作人员故意不移送刑事案件的行为，到底应认定为徇私舞弊罪还是徇私舞弊不移送刑事案件罪，很值得思考。容易造成质量错误。

笔者认为，判断公安工作人员故意不移送刑事案件是徇私舞弊罪还是徇私舞弊不移送刑事案件罪，关键要看公安机关是否工作人员应被视为司法工作人员或刑法意义上的司法工作人员。行政执法人员。在我国，刑法意义上的司法人员具有特定的含义。刑法第九十四条规定，司法人员是指负有侦查、起诉、审判、监督职责的人员。根据这一规定，公安机关工作人员中，只有负责侦查、监督的人员才是刑法意义上的司法人员。因此，只有不移送刑事案件的公安机关负责侦查、监察的工作人员，才能被认定犯徇私舞弊罪。公安机关其他工作人员不移送刑事案件的，应当以谋取私利不移送刑事案件罪论处。

本案中，立案证据证明，天津市公安交通管理局红桥支队西站大队只办理涉及道路交通管理的行政案件。对于办理道路交通案件中涉嫌交通肇事罪的案件，虹桥支队将案件移送当地公安分局办理，因此陈黎明应认定为行政执法人员。根据《最高人民法院关于审理交通事故案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，严俊奇造成交通事故，造成一人死亡，对事故负全部责任。其行为已涉嫌交通肇事罪。根据相关规定，陈黎明作为天津市公安交通管理局红桥支队西站大队事故民警，在发现严俊奇涉嫌交通事故时，本应出具拟追究严俊奇刑事责任的书面意见但未履行，致使严俊奇涉嫌交通事故。刑事案件不移送有关刑侦部门的，其行为应认定为谋取私利不移送刑事案件罪。

2、人民法院变更罪名前，是否应当先建议人民检察院变更罪名？

从比较法的角度来看，不同法系国家对于法院是否可以变更公诉指控的犯罪行为有不同的做法。一些国家，例如英国和美国，不允许法院改变公诉方指控的罪名。德国、日本和韩国等一些国家允许法院改变公诉机关指控的罪名。在我国，关于法院是否可以改变检察院指控的罪名，一直存在着激烈的争论。 2013年1月1日起施行的最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第241条第一款第二项规定，第一审公诉案件，人民法院审理后，法院认为，起诉书指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名与审理查明的罪名不一致的，应当按照审理查明的罪名作出有罪判决。 审判。该规定以司法解释的形式明确了人民法院变更人民检察院指控罪名的权力，解决了长期困扰人民法院刑事审判工作的重大问题，具有非常重要的现实意义。笔者认为，虽然司法解释赋予了人民法院变更人民检察院指控罪名的权力，但从维护公诉机关公诉职能和检察机关中级裁判职能的基本诉讼结构来看，法院在维护程序正义方面值得我们向其他国家和地区学习。做法。例如，日本刑事诉讼法第312条第2款规定，法院鉴于审判过程认为适当时，可以命令追加或者变更案由或者刑罚。韩国刑事诉讼法第298条第2款规定，法院根据审判过程认为适当时，应当要求追加、变更案由或者适用刑罚。

法院认定的罪名与指控的罪名不一致时，人民法院应当先建议人民检察院变更指控的罪名。只有在检察院不接受人民法院建议的情况下，人民法院才能直接行使变更人民检察院指控罪名的权力。

本案一审中，一审法院口头建议检察院变更罪名，但公诉人表示检察院不愿变更罪名，要求法院按照《中华人民共和国刑法》对被告人陈黎明定罪量刑。法律。笔者认为，一审法院的这种做法是适当的，值得推广。

三、人民法院直接变更人民检察院指控的罪名时，被告人的辩护权应如何保障？

为防止人民法院直接改变人民检察院指控的罪名，影响被告人有效行使辩护权，《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第二款规定人民法院认定的罪名与检方指控的罪名不一致。人民法院在作出判决前应当听取控辩双方的意见，并保证被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，法庭可以重新开庭，组织控辩双方就被告人的行为构成何种犯罪进行辩论。这一规定体现了对被告人辩护权的充分保障，值得充分肯定。同时也必须看到，上述规定对于人民法院直接变更人民检察院指控罪名的案件中如何保障被告人的辩护权没有做出明确、具体的规定，导致不同程度的损害被告人的辩护权。司法实践中对被告人辩护权的保障。借鉴其他国家的做法，结合司法实践，笔者认为，在人民法院直接变更人民检察院指控罪名的案件中，至少要做到以下三点，才能保障被告人的辩护权： :

一是明确告知被告人及其辩护人变更的具体罪名。如果人民法院不明确告知被告人及其辩护人拟变更的具体罪名，被告人及其辩护律师就无法有针对性地进行辩护，过分加重被告人及其辩护人的辩护负担。辩护律师。通知方式可以采用书面形式或者口头形式，但口头通知应当记录在案。

二是给予被告人及其辩护人就拟变更罪名表达辩护意见的机会。不给被告人及其辩护人就变更后的罪名表达辩护意见的机会，就是在不辩护的情况下对被告人定罪，实质上剥夺了被告人的辩护权。关于被告人及其辩护人发表辩护意见的方式，根据案件情况，在充分征求被告人及其辩护人意见的基础上，可以采取允许被告人及其辩护人发表辩护意见的方式。提交书面辩护意见或重新举行听证会。方式。

第三，给予被告人及其辩护人充足的时间准备辩护。如果没有足够的时间准备辩护，被告人及其辩护人就不可能进行有效的辩护。为了保障被告人及其辩护律师的辩护权利，人民法院通知被告人及其辩护人变更罪名后，人民法院应当根据被告人的意见确定合理的辩护准备时间。和他的防守者。案件审理期限即将届满的，必要时应当办理申请延长审理期限的手续。

本案中，一审法院在未明确告知被告人及其辩护人的情况下，将检察院指控的徇私舞弊罪改为徇私舞弊罪且未移送刑事案件。被告及其辩护人也未能澄清陈黎明的行为是否构成徇私舞弊。为刑事案件移送罪发表辩护意见，没有切实保障被告人及其辩护人的辩护权，违反了最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第二款的规定”。

4、一审法院未听取被告人及其辩护人意见而改变指控的，二审法院应如何处理？

一审法院未听取被告人及其辩护人意见而改变指控的案件，二审法院应如何处理？刑事诉讼法及相关司法解释均未作出明确规定。对此，有人认为，二审法院可以通过审理给予上诉人及其辩护人对变更后的罪名进行辩护的机会，以弥补一审法院不允许其发表辩护意见的缺陷。关于变更后的收费。二审法院给予上诉人及其辩护人对变更后的罪名发表意见的机会后，二审法院仍认为一审法院变更后的罪名正确、量刑适当的，二审法院可以裁定维持原判，无需撤销原判、发回重审。再审。另一种观点认为，一审法院在没有听取被告人及其辩护人意见的情况下改变指控，是剥夺当事人法定诉讼权利的行为，可能影响公正审判。根据刑事诉讼法第二百二十七条第三项规定，案件有本款规定的，撤销原判，发回重审。

笔者同意第二种观点，理由如下：

首先，人民法院在没有听取被告人及其辩护人意见的情况下改变人民检察院指控的罪名，是剥夺被告人辩护权利、影响公正审判的重大违法行为。辩护权是国际公约、国家宪法和刑事诉讼法所确立的公正审判权的最重要内容。可以说，没有辩护权，就不可能实现公正审判。人民法院如果不听取被告人及其辩护人的意见而改变人民检察院指控的罪名，势必影响公正审判的实现。根据刑事诉讼法第227条第3项的规定，应当撤销原判，发回重审。再审。

二是一审法院未听取被告人及其辩护人意见，改变检察院指控的罪名，撤销原判发回重审。这样既可以实现一审法院不当行为的纠正，又可以实现被告人及其辩护人辩护权的救济。其效果将有助于倒逼刑事法官进一步增强保护被告人辩护权的意识。

第三，一审法院未听取被告人及其辩护人的意见，改变了人民检察院指控的罪名，并通过二审审理予以救济。这不仅不利于倒逼一审法院增强保护被告人辩护权的意识，而且导致被告人对其辩护人只有一次针对相关指控进行辩护的机会，损害了被告人的辩护权。我国刑事诉讼法设立了初审制度。

箱号

一审：（2015）一中行初字第0022号

二审：（2016）金星终13号

陈述

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