徐寅哲茶山律师解析施工合同纠纷：

东莞茶山律师获悉

作者简介

徐银哲是上海建伟茶山律师事务所合伙人。英国赫特福德大学商法硕士、苏州大学法学硕士。在十多年的执业过程中，他为各大房地产、建筑公司办理了各类工程诉讼案件300余起。参与起草住房和城乡建设部《建筑工程施工中违法分包等违法行为认定、查处和管理办法（试行）》及其应用指南，并编制《法院审理建筑工程案件观点整合》等书籍。在《建筑》、《上海茶山律师》、《商法》等期刊发表多篇专业文章。

1、为什么要考虑这个问题？

近期，我们在办理一起建设工程合同纠纷案件，实际施工方之间发生纠纷。张三向法院起诉了自己实际承建的某工程项目。原告为张三，被告为所属单位及业主。这原本是一个普通的案件。审理过程中，由于突然加入了第三人李四，案件本身变得扑朔迷离。因李四向法院申请将自己追加为第三人，并提起独立诉讼，要求所属单位和业主承担连带付款责任。原因是张三通过李四找到了挂靠单位，挂靠协议是李四和挂靠单位签订的。在这个项目中，李四确实负责了部分承包工程的施工任务。

本案中，张三认为自己是真正的实际施工者，负责该工程的主要施工任务（人、材料、机）；李四认为，自己才是真正的实际施工者，因为涉案工程的隶属协议是他与隶属单位签订的。其与张三之间还存在其他法律关系，不属于本案范围。因此，如果一个项目有两名实际施工人员，谁将获得合同？法庭陷入了两难的境地。

案例图

此案历时两年多。近日茶山镇律师，一审判决作出。经过多次审理，一审法院（某地中院）最终裁定李四为实际建造人。最关键的书面证据是李四与该项目的相关人员有联系。单位之间签订的隶属协议；直接法律依据是2004年《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条。

一审判决书原文

问题是：在项目案例中，当实际施工方发生争议时，谁是实际施工方？

二、实际建筑工人概念的由来

可以说，天下没有路。走的人多了，就有路了。本来，现行法律中并没有所谓的实际建造人的法律概念。但随着建设活动的蓬勃发展和实践中建设工程合同纠纷的日益复杂化，有必要在法律上创立这样的概念。为此，2004年的《解释》首次在第一条第二款、第四条、第二十五条、第二十六条中直接引入了实际建筑工人的概念，并规定了相关权利和义务。 。

相关术语：

《解释》第一条第二款：“不具备资质的实际施工人员借用具有资质的建筑企业名义。”

《解释》第四条：“承包商非法分包或者非法分包建筑工程或者不具备资质的实际施工人员以有资质的建筑企业名义与他人签订建筑工程施工合同的行为无效。”

《解释》第二十五条：“发生建设工程质量纠纷的，承包人可以与总承包人、分包人和实际施工人作为共同被告提起诉讼。”

《解释》第二十六条：“实际施工单位以分包人、非法分包单位为被告提起诉讼的，人民法院应当依法受理。实际施工单位以分包单位为被告向承包商主张权利的，人民法院应当依法受理。”被告，人民法院可以追加分包商或者违法分包商为本案当事人，仅在未支付的工程价款范围内向实际施工单位承担责任。”

然而，《解释》横空出世，直接使用了实际建筑工人的概念，却没有进一步明确什么是实际建筑工人的法律定义。时任最高人民法院副院长黄松友就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》回答记者提问时指出：“从建筑市场的角度来看，承包人与承包人签订建设工程施工合同后，往往将建设工程分包或非法分包给第三方。”在其关于理解和适用的书中。在《解释》中，最高人民法院还指出，《解释》中的实际建设者概念“均指分包商、非法分包商等无效合同的承包商”。承包商、不具备资质的承包商以有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的。”

问题是：一、根据《解释》第二十六条的规定，实际施工人员（作为第三人）提起诉讼是否只存在分包和违法分包两种情况？第二，现实中的转包或者非法转包活动是否只有一层？

显然，这两个问题的答案都是否定的。

一方面，《解释》第一条第二款规定的“不具备资质的实际施工人员借用具有资质的建筑业企业名称”的情况属于隶属关系，最高人民法院在《解释》一书中明确了“不具备资质的实际施工人员借用具有资质的建筑企业名义”的情况。 《申请》还说明了在隶属关系的情况下实际建造者的身份；另一方面，2014建石[2014]118号《建筑工程施工中违法分包等违法行为认定、查处和管理办法（试行）》，其中分包、违法分包、挂靠等行为属于建设单位的违法行为。 ，显然这三种情况都存在第三方（即实际施工人）。但由于隶属类型的特殊性，《解释》第二十六条仅针对实际施工人员存在的三种情况规定了分包和非法分包。

注：隶属涉及一手工程施工合同无效，而分包和非法分包是不同的。关于关联关系情况下当事人之间的法律关系，您还可以阅读作者于2017年1月19日在本微信公众号发表的文章《》。

至于现实经济活动中的分包和非法分包活动的层次，无需过多解释。层层分包、非法分包，或者分包、非法分包、挂靠等各类违法行为重叠，是当前建筑活动中的常态，如：挂靠、再分包、再非法分包。在目前政府部门查处的众多典型事故案件中，政府通报中最常见的词语就是“层层转包”。可见，《解释》第二十六条关于转包或非法转包的层级假设完全是基于第一层理论模型。对挂靠、分包、非法分包进行一定程度的区分，以及已经为人诟病的突破合同相对性的举动。该立法未能进一步解决隶属关系、多层分包和非法分包问题。立法背后的概念游戏或许也可以理解。

注：关于实际施工人员的等级问题，还可以阅读作者于2016年3月24日在本微信公众号发表的文章《》。

3. 实际施工人员是一个非此即彼的概念吗？

回到本文开头提到的案例东莞茶山律师，在多级混合分包及非法分包活动中，实际施工方是谁？换句话说，实际的施工人员是一个非此即彼的概念吗？

如果仅根据《解释》26号的字面意思来理解，或者根据时任最高人民法院副院长黄松友在回答记者提问时的回答以及《理解与解释》一书中的解释来理解。 《适用解释》中，实际施工人员似乎仅指一级分包或违法分包活动下的施工主体。各地高级法院也有类似规定。

例如，江苏省高级人民法院认为，“实际施工人主要是指违法分包商、分包商”。山东省高级人民法院认为，“实际建造人是指无效建设工程施工合同的承包商，包括分包的分包人、违法分包的承包商、借用资质（含隶属关系）的承包商等。” ”。

地方高等法院相关规定：

《江苏省高级人民法院审理建筑施工合同案件指南》规定：为了更好地保护农民工合法权益，认定实际施工人以承包人名义向承包人主张权利的，被告人，法院可以追加分包商或者非法分包商为当事人。 ，承包人仅在未支付工程价款的范围内向实际施工人承担责任。实际施工者主要是指非法分包商、分包商。

《山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要（2011年讨论稿）》规定，实际建造人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括分包的分包人和违法的承包人。分包合同。三类使用合格（含联属）承包商的人可以是法人、非法人企业、个人合伙、工长等民事主体，但不包括合法的专业分包工程承包商、劳务承包商和直接承包人。劳动力提供者。的农民工。

但一些地方高级法院认为，实际建造人的定义应重点关注“实际”二字。存在多个分包或者分包的，实际施工的最终土木主体应当是实际施工人。例如，北京高院认为，“建设工程多次分包的，实际建造人应当是最终实际投入资金、材料、物资的法人、非法人企业、个人合伙、承包商以及其他民事主体”。项目建设中的劳动力。”四川省高级人民法院认为，“建设工程已经分包或者多次分包的，实际建造人应当是实际投入该工程建设的资金、材料、劳务的企业或者个人。”辽宁省高级人民法院第一民事法庭审理认为，“实际施工人员实际进行了该工程的施工”。

地方高等法院相关规定：

《北京市高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定，“实际建造人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法专业工程分包和劳务分包承包人具有借用资格的个人、分包商或施工方（附属施工方）；建设工程多次分包的，实际施工单位为最终实际投入资金、材料、劳务建设的法人、非法人企业或者个人。民事实体，例如合伙企业和承包商。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定，《建设工程司法解释》中的“实际建造人”是指分包、违法分包和无效施工具有借用资质的工程施工合同项下的承包商。建设工程已分包或者多次分包的，实际施工单位为实际投入资金、材料、劳务建设工程的企业或者个人。

辽宁省高级人民法院民一庭在《民事审判服务基层、服务群众的100个热点难点》中规定：确定实际施工人的主体地位，应当采用以下标准： （一）实际施工单位与建设单位或者承包单位、分包单位与分包单位之间存在书面或者口头形式的施工合同关系； （二）建设合同无效的； （三）实际施工单位实际进行工程建设的； （四）实际施工单位在工程建设过程中自负盈亏。符合以上四项标准的，即可认定为实际建造者。

综观以上两种观点，虽然具体定义不同，但最终的区分方法是唯一的方法，即在一个项目中，实际的构造器会呈现出一种唯一的状态，要么这样，要么那样。然而，在最高人民法院民事第一庭主编的《民事审判前沿》一书中，我们发现最高人民法院表达了不同的观点。笔者王鹏法官在《原则上，实际施工人不得转让给与其无合同关系的人》。 《总承包商与发包开发商提起诉讼》一文认为：“在多层分包链条中，中间分包商属于实际施工方。例如，承包商A将施工工程承包给总承包商B进行施工，然后B再分包给C以此类推，F分包给F。这种情况下，F实际完成了该工程的施工，是实际施工方，对于B、C、 D、和E只收取固定管理费，是否也算实际施工方？因为分包属于法律法规明令禁止的违法行为，根据《最高人民法院关于审理建筑工程适用法律问题的解释》 《工程建设合同纠纷》中，中间分包阶段签订的施工合同中的承包商也是实际的施工承包商。人的地位。”

对此，我们认为：对于实际建筑工人的认定，在法律没有明确界定的情况下，基于立法的初衷，不应做出全有或全无的区分。在某次违法建筑活动中，可能存在多名实际施工人员。具体原因是：一是一个整体建设工程最终可能会被拆解为多个非法分包活动，出现多个实际施工人员共同完成一个整体建设工程的情况；其次，在转包的情况下，就施工活动而言，并不意味着直接现场采购材料、组织人力就被视为参与施工活动。非法分包单位进行分包也是参与建筑活动的一种方式，但这种方式不受现行建筑法的保护，直接导致合同的法律效力。缺陷是存在的，更何况在很多情况下，并非所有非法分包单位本身都不参与任何建设活动。很多人在违法分包后会直接负责部分管理，而施工管理本身也应该是一种施工行为；第三，民事审判活动应当遵循“不投诉、不回应的原则”。在具体的诉讼案件中，人民法院往往无法主动用尽一切手段核实所有客观事实，而有关“实际”事实的建构在某种程度上来说，调查是一个无底洞。因此，最终不直接参与现场人员组织、材料采购、机械租赁等的上游分包土建单位也可以被认定享有实际施工单位的地位。

4.探究谁是真正的建造者有何意义？

人民法院在审理活动中，探究实际建造人是谁的目的，是为了最终选择在作出判决时适用《解释》的相关规定。认为实际施工人身份唯一的，当多个实际施工人之间发生纠纷时，只有一个实际施工人可以按照《解释》的规定主张相关工程款；如果认为实际构造函数的确定存在多个级别的不确定性。在个别案件中，应仔细了解提出投诉的实际施工方位于哪个级别，以及其是否有权为个案中的特定被告或第三方获得相关工程资金。主张权利。

关于前者，本文开头提到了一个案例。本案中，一审法院在认定实际建造者时采用了独特的标准，仅认定与所属单位签订隶属协议的第三人为实际建造者。人次排除了真正“实际”从事建设活动的民事主体，包括组织劳工队伍、采购材料、租赁机械等，对项目资金主张权利。本案中，实际施工人员身份的探明将直接关系到相关民事主体相关诉讼权益的实现。

对于后者，很多情况下，如果相关民事主体能够证明其是违法建设活动某一环节中的建设主体，则可以认定其可以作为上游主体的实际建造者主张相关权利。链接。项目债务。例如，中泰建设集团有限公司与于松建、黄泽西建筑工程分包纠纷申请再审案，案号为：（2014）民审字第861号。再审申请人为中泰建设集团有限公司。公司建议，一、二审法院判决于松健、黄泽熙为实际施工人，并大量从事分包活动。二审法院在没有查明基本事实的情况下草率作出判决，可能造成中泰公司重复支付工程款。最高人民法院再审认为，工程建设单位与中泰公司签订的合同性质为施工总承包；中泰公司与于松健、黄泽熙签订的合同性质为工程分包；而于松健、黄泽熙与外界签订的部分合同属于工程分包合同或非法分包合同。这三种法律关系相互独立，指向同一主体，即本案涉案项目。法律关系之间存在关联性。在多重分包及违法分包关系中，第二份合同的实际建造方有权提起诉讼，据此驳回中泰公司的再审申请。

五、对法律工作的启示

对于实际施工人员的认定，目前司法审判实践中仍存在不同的评价标准和认知，而评价标准的差异最终将直接关系到相关民事主体按照相关规定对工程款索赔的主张。 《解释》诉讼策略安排。

在具体案件中，如果受案法院对实际建造人的身份认识模糊，应谨慎安排诉讼策略，避免因实际建造人的身份与其他利害关系人产生不必要的纠纷。从真正“实际”出资、出力的建设单位来看，在诉讼主体的初步安排中，所有相关上游当事人均应在现行法律框架内列为被告；即使有任何遗漏，当出现独立第三方与你争夺实际建造者身份时，你也应该避免直接对抗。相反，完全可以根据建设的客观事实，将第三方纳入上游当事人，依法承担工程款支付责任。课题之一。

亮点

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