设立中公司从事经营行为产生的盈利如何分配

 在公司成立阶段，发起人只能从事与公司设立相关的必要行为，不得以公司名义从事经营活动。若设立中公司实际从事经营行为，产生的盈利是否应该分配、如何分配，我国公司法目前尚无明确规定。

    申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）王军

    被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）李成军等12人

【基本案情】

    秦 安磁选厂为李成军等12人共同经营的合伙企业，其中李成军、郑品文、张冰为出名合伙人，其他人为隐名合伙人。2007年8月20日至23日，12名秦安磁 选厂合伙人商议将该厂改组为秦安公司，议定了公司设立的相关事项，同时决定在设立公司时引进新资金，王军拟与李成军12人共同出资设立秦安公司，经磋商， 双方于同年8月25日就公司设立的基本问题形成了谈判纪要，并根据谈判纪要及此后的股东会决议办理了公司预留名称登记。根据约定，双方同意成立秦安公司， 王军担任公司法定代表人，选出了秦安公司董事会成员、监事、经理，确定了出纳和会计。上述约定作出后，直到2007年11月23日磁选厂停产前，双方均严 格按照上述约定执行。

    同年8月31日，王军将100万元转入秦安公司在明安信用社的临设账户，并随后代付矿石款、其他费用等39.6324万元。在王军出资前，磁选厂账户上已无流动资产，经营处于亏损状态，在王军注资139.6324万元后，公司实际经营73天，并有了盈利。

    同 年12月10日，王军向安康中院提出诉前财产保全申请，法院作出民事裁定，对被申请人在中国农业银行包头市支行和乌拉特前旗明安农村信用合作社的存款 1706275元予以冻结。2007年 12月25日，王军向法院提起诉讼，请求依法判令李成军等12人退还出资，分配经营利润或者赔偿利息损失，分割资 产。李成军等人反诉，请求判令王军赔偿因冻结资金造成的直接损失119万元和税款及滞纳金98655.20元。

【审判】

    一、原审情况

    2009 年12月21日，安康中院作出（2009）安民初字第12号民事判决认为，秦安公司至今未依法成立，双方均有一定责任。公司法对有限公司发起人在公司没有 成立时，可否抽回出资没有明确予以禁止，故王军请求撤回出资应予以准许。王军向秦安公司缴纳了出资，并实际参与经营73天，其要求按比例分割盈利及新增固 定资产价值的诉讼请求予以支持，遂判决，一、李成军、尤明军等12人在本判决生效后15日内，退还王军出资款1396324.00元；支付王军在共同经营 期间的盈利款、新增固定资产价值313245.97元，共计1709569.97元。二、驳回王军的其他诉讼请求。三、驳回李成军、尤明军的反诉请求。

    2010 年9月17日，省高院于作出（2010）陕民二终字第00019号民事判决认为，原审将本案定性为公司设立纠纷是正确的。李成军、尤明军仅以秦安磁选厂部 分会议记录载明有王军参加为由主张王军入伙的是秦安磁选厂的理由不成立。 由于王军申请诉前保全，致使秦安磁选厂170余万元资金于2007年12月15 日起至今被法院冻结，故补偿的利息部分应自王军投资之日计算至秦安磁选厂资金被冻结之日止。由于法律明确规定公司预留名称登记期间不允许经营，且双方对秦 安公司设立期间账务清算后一致认可无债权债务，所以2007年9月至12月期间的生产经营实际属于秦安磁选厂的行为，产生的利润、库存商品和所谓的“新增 固定资产”属于秦安磁选厂的财产，王军无权要求分割。遂判决，一、维持安康市中级人民法院（2009）安民初字第12号民事判决第二、三项，撤销第一项。 二、由李成军、尤明军等12人在本判决生效后7日内，退还王军出资款1396324.00元。三、由李成军、尤明军等12人在本判决生效后7日内补偿王军 上述款项自2007年8月31日起至2007年12月15日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。

    二、当事人申请再审理由

    王 军申请再审称：一、两审法院均认定本案为设立公司纠纷，王军与李成军等人对公司设立、股东出资、利润分配等均有协议约定，王军依据其与李成军等人之间的协 议要求分割共同经营期间的利润、库存商品、新增固定资产等与法有据，依法应予支持。二、公司未依法设立的责任在被申请人。三、王军没有向法院诉请要求补 偿，法院判令补偿投资款利息没有法律依据。故请求：1、由被申请人按照投资比例向申请人支付共同经营期间的利润767300.64元、库存商品 522258.00元、新增固定资产233409.70元，共计1522968.34中的34%，计517809.23元。2、王军1396324元投资 款被冻结期间的银行存款利息应由被申请人返还给申请人王军。 3、原一审、二审诉讼费用由被申请人全部负担。

    李成军等人答辩称： 一、本案不是公司设立纠纷，而是合伙争议，应当使用《合伙企业法》的相关规定。王军擅自单方撤回投资的行为违反了《合伙企业法》的规定，其要求退还投资 款、分配经营利润，没有法律依据，依法应予驳回。二、申请人的第二项申请理由，超出了原审诉讼请求，依法应不予审理。三、秦安公司不存在事实上的经营活动 和收益，王军请求分配的都是秦安磁选厂经营活动产生的收入。四、王军提出的分配比例和计算方法是错误的。王军入伙后磁选厂的经营没有盈利，而是亏损 354994.82元；王军的实际投资比例为26.48%，而不是34%；库存商品和新增固定资产都是由企业流动资金转化而成，王军要求退还全部投资款， 就不能再主张分配库存商品和新增固定资产，否则就是重复计算。

    三、再审情况

    陕西省高级人民法院审理认为，本案的争议焦点问题是：1、王军对其参与经营73天的利润及资产是否有权请求分配。2、如果有权分配，经营期间产生的利润及资产有多少，该如何给王军进行分配。

    关 于王军对其参与经营73天的利润及资产是否有权请求分配的问题。依据2007年8月25日—8月26日董事会记录、股东会记录的约定，王军与李成军等12 人商定成立秦安公司，王军以现金出资，李成军等12人以其在磁选厂的合伙财产出资。并对秦安公司机构设置、人员配备、原磁选厂债务的处理以及秦安公司的工 商登记办理事宜等作了约定，选举王军为秦安公司的法定代表人，确定了秦安公司的董事会成员、监事、经理，以及出纳和会计人员。上述约定作出后，到2007 年11月23日磁选厂停产前，王军以秦安公司董事长的身份负责磁选厂的生产经营，重大事项由秦安公司董事会或者股东会开会决定。秦安公司设立过程中磁选厂 并未解散，但无论从其机构设置及人员组成情况，还是运营资金来源以及经营行为等情况看，磁选厂实际是以设立中的秦安公司从事生产经营。《最高人民法院关于 适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第四条规定了公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务的情形，但并未规定设立中公 司在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配。根据权利义务相一致的法理以及民法的公平原则，对公司设立阶段的债权分配，应比照适用债务承担的规定， 发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。故王军有按照出资比例参与分配其参与经营的73天中产生的利润及资产。

    关 于经营期间产生的利润及资产有多少，该如何给王军进行分配的问题。（一）关于利润和库存商品。李成军等人认可董才胜统计的利润数额687902.00元， 一审法院判决给王军分配利润和新增固定资产时也是以此为据，对此数额，王军上诉时并未提出异议，其在再审申请时又提出对767300.64元的利润数额进 行分配的请求，本院不予支持，利润数额应以一审时双方均认可的687902.00元为据。关于库存商品522258.00元，双方当事人均认可库存商品包 括矿石和铁精粉，并且已经变现，但对于矿石是否为王军投资入股后购买，王军并无相关证据予以证实，对此矿石款部分不予认定；对于铁精粉部分，根据杨荣莲的 证明和董才胜的说明都证明其不包含在利润之中，故对该部分未出售成品的利润，应参照已销售的产品利润计算办法计算。因杨荣莲2007年12月14日的明细 账记载数额比较粗略，董才胜于2008年4月10日出具的证明记载数额较为详细，故按董才胜记载数额计算该部分利润，即 （7739.38-7248.98）ｘ（648-440.13）=101939.45元。（二）关于新增固定资产。其实际为王军入股后用投入的资金购买的 机器及其他费用支出，属于王军所投资金进入企业营运后资产重新流转的一种形式，王军所投资金部分已经物化，部分作为支出已经消耗，计入生产成本，其既然要 求返还投资款，再要求分配投资款转换成的资产就属于重复分配，故对该项请求本院不予支持。按照双方的协议约定及双方的实际投资数额，王军实际投资 1396324元，李成军等12人在磁选厂的原投资额共计270万元，故王军的实际投资比例为34%，其有权按照该比例进行分配。故王军投资后秦安公司实 际经营73天，其有权分配部分为（687902.00+101939.45）ｘ34%=268546.09元。王军要求李成军等人返还其投资款被冻结期间 利润的请求，没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》 第五条之规定，判决如下：一、维持本院（2010）陕民二终字第00019号民事判决第二项；二、撤销本院（2010）陕民二终字第00019号民事判决 第一、三项。三、由李成军、尤明军、郑品文、张冰、陈长志、李晓波、欧定祥、陈建、甘安华、丁胜、熊宗友、欧定清在本判决生效后7日内支付王军在共同经营 期间的盈利款和库存商品中铁精粉的利润共计268546.09元。四、驳回王军的其他诉讼请求；五、驳回李成军、尤明军等人的反诉请求。

【裁判解析】

    根 据公司法理，设立中公司本质上属于合伙体，应根据合伙的相关规定处理发起人之间的纠纷。设立中的公司实际从事了生产经营，发起人在该合伙体存在盈利的情况 下有权按照出资份额参与分配。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第四条规定了公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设 立阶段产生的债务的情形，但并未规定设立中公司在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配。根据权利义务相一致的法理以及民法的公平原则，对公司设立 阶段的债权分配，应比照适用债务承担的规定，发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。