定金与订金

 [案情]

        2010年9月2日，被告林某以按揭方式购买了一套住宅， 并与江西某房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，交付了购房首付款，2010年10月13日与中国建设银行、江西某房地产开发有限公司签订了《个 人住房（商业用房）借款合同》，2012年8月15日办理了该套房屋的所有权证。2012年的5月，被告林某悬挂了一出售房屋的横幅，原告童某便与被告林 某联系商谈购买事宜，经双方口头协商，涉案房屋售价为人民币690,000元。2012年5月31日，被告的父亲带原告看房后，要求原告给付定金 30000元，原告便向被告提供的银行卡号打入30,000元，被告的父亲向原告出具了收条。之后至2012年7月10日，原、被告双方就购房付款方式和 购房合同的签订时间等事宜以发短信的方式继续进行磋商，但因被告坚持要求原告将首付款打入其账户再签订房屋买卖合同与原告提出付购房款必须经中介在场并签 订协议后再付购房款的意见不一致，房屋买卖合同未能签订。因此，原告要求被告双倍返还定金30,000元，而被告林美艳则以原告违约为由，拒绝返还，故原 告向本院起诉，要求被告双倍返还。 

        [分歧]

        本案中原告给付被告的30000元到底属于什么性质，存在着两种不同的观点:

        一种观点认为，被告向原告明确要求给付定金，原告并未表示异议，且已经按被告的要求将钱给付被告，可认为原、被告双方约定了定金，该30000元应当属于定金性质。

        另一种观点认为，定金应当以书面形式约定，原、被告双方既未签订书面房屋买卖合同并约定定金条款，也未签订单独的书面定金合同，该30000元应当属于原告为签订房屋买卖合同而向被告给付的订金，不具有定金性质。 

        [评析]

        定 金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。定金同时担保合同双方当事人的债权，也就是说，交付定金的一方不履行债务的，丧失定 金；而收受定金的一方不履行债务的，则应双倍返还定金。最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第115条规定， 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金。定金合 同是实践合同，需要定金的实际交付，定金如未实际交付的，在当事人一方不履行合同债务或者不订立主合同时，不能适用定金罚则。本案中被告要求原告在签订合 同前给付定金30000元，以作为订立合同的担保，被告也实际交付了该30000元，那么该30000元是否应当属于定金性质呢？我国《担保法》第90条 规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。”本案中，原、被告双方虽然约定给付定金，但仅仅是双方口头约定，既无书面 房屋买卖合同并约定定金合同条款，也无单一的书面定金合同，因此该“购房定金”并不具有法律意义上的定金性质。     

        那 么原告给付被告的该30000元应当属于何种性质？被告是否应当返还该笔款项呢？笔者认为，原、被告双方未签订书面的定金合同，原告给付被告的该 30000元不能用于担保合同的成立，只能视作为订金。我国法律目前对订金并没有明确的规定，它可视作为“预付款”，当合同不能履行时，除不可抗力外，应 根据双方当事人的过错承担违约责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、 订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”由此可见，订金不具备定金性质，从法律上来讲，即使订金给付 方违约，收受方也应予以退还，因此本案中原告给付的30000元作为订金，被告应当予以返还。原、被告双方因为在先签合同还是先付首付款的问题上产生了分 歧，不能达成一致，导致合同不能成立的结果，其双方都负有相应的责任，应当共同承担缔约过失责任。

        本案最后裁判结果为判决被告林某返还原告童某人民币30000元，驳回原告童某其他诉讼请求。