房产证在手，债权真不愁？

【案情】

    2010年，被告汪某以资金缺乏为由，向原告唐某借款人民币七万元 整，并出具了借条一张。该借条载明：今借到唐某人民币七万元整，每月付息贰仟壹佰元，以x号房产作抵押。当日，被告将其所有的x号房产的产权证交给原告， 但未办理抵押登记手续。后原告多次催索借款未果，故诉至法院，要求处理。

    【评析】

    本案借贷事实清楚，双方之 间的借款行为合法、有效，原告向被告交付借款后，便对被告享有特定的给付请求权，原告要求被告履行借款的给付义务的诉求，除双方约定的过高利息外，均能得 到法院的支持。故本案的关键问题在于债权的实现，即原告手中的房产证，能否保证原告实现债权的无忧。

    随着我国不断上调银行存款准备 金率，货币流动性随之收紧，贷款规模也得到一定的控制，致使“资金的供需缺口明显加大，无论是银行间市场还是民间借贷市场，资金价格变得比两年前要贵得 多”。于是，在全民炒股、全民炒房有所降温的情势下，许多民众的资金通过担保公司、理财产品、信托和民间集资等途径，进入到民间拆借市场，民间借贷纠纷也 随之增多，使得民间借贷在争议中不断升温。司法实践中，当事人之间的借贷关系一般都比较明晰，借贷事实清楚，借款人要求贷款人偿还本金的诉求一般都能得到 支持。但也存在一些问题，如贷款人偿债能力较弱，一旦贷款人的资金链断裂则可能造成借款人血本无归；又如双方约定的利息过高，违反了相关法律的禁止性规定 而未能如愿获得高额利息；另外就是为确保债权的实现，借款人要求贷款人提供保证人或者担保物，但因对保证人资信疏于核实或是设定抵押权时因未能符合法律规 定的要件而导致抵押权不能设立等等，这些情形都会使得债权实现存在隐忧。

    本案涉及的抵押就属于第三种情形，虽原、被告双方达成抵押 合意，且被告将抵押房产的产权证交给了原告，但因未办理相应的抵押物登记手续，抵押权未能设立。因此，原告虽保管着被告的讼争房产证，但并不能真正掌控该 房产，其希望以该房产来担保债权实现的初衷可能面临落空的风险。具体分析如下：

    第一，什么是抵押权？根据我国《物权法》第179条 之规定，抵押权是指债务人或者第三人依照一定的方式，将其所有的不动产、不动产权利、动产等特定财产作为债权的担保，在债务人不履行到期债务时，债权人依 法享有以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。其中，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。抵押权是 一种价值权、变价权，侧重于抵押物的处分与收益，为确保债权的实现，抵押权人可以基于抵押权而直接处分抵押物。而抵押物的直接处分是通过抵押权人行使优先 受偿权得以实现，即在债务人届期不履行债务时，抵押权人可以抵押物或从该抵押物的变价中优先于一般债权人而获得先位清偿。

    第二，哪 些财产可以用来抵押？可抵押财产的范围呈现不断扩大的趋势。我国《物权法》第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物 和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”可知，可以用于抵押的财产已突破了传统民法上 以不动产为抵押权标的物的局限，范围拓宽到不动产权利及动产，且第（七）项还以概括方式为抵押权适应社会经济需求而发展预留了广阔的空间。

    第 三，如何设定抵押权？抵押权的设立因抵押财产类型各异，其设立要件也不尽相同。首先，依据《物权法》第185条之规定，当事人设立抵押权的，都应当采取书 面形式订立抵押合同。可见，抵押合同是物权变动的原因行为，我国并不承认有独立于抵押合同的物权行为的存在。如当事人之间仅交付抵押物权利凭证的，则抵押 权不能设立。其次，根据《物权法》第187条之规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营 权，或是正在建造的建筑物抵押的，采取登记设立主义，即办理抵押登记是抵押权设立的必经程序，抵押权自登记时设立。而依照第188条规定，以生产设备、原 材料、半成品、产品及正在建造的船舶、航空器，或是交通运输工具抵押的，则采取登记对抗主义，即当事人订立的抵押合同一生效相应的抵押权便随之设立，但办 理了抵押登记的，可以对抗善意第三人，而未办理的，则不得对抗善意第三人。

    第四，具体到本案，一张小借条包含了两层法律关系，一是 原、被告之间的借款合同关系，二是双方以涉诉房产作为担保债权实现的抵押物达成合议而形成的抵押合同关系。本案属于以建筑物进行抵押的情形，如前所述该抵 押权的设立就必须进行抵押物登记，抵押权自登记时设立。而本案原、被告未办理相应的抵押物登记手续，被告仅将用于抵押的房产的产权证交给原告，双方就认为 抵押权即成立生效，实属对法律的错误理解，该交付行为并不能产生抵押物登记的效果，终致抵押权不能设立。故原、被告之间虽达成抵押合意，双方之间的抵押合 同合法、有效，但由于欠缺抵押物登记这一要件，该抵押权未能依法设立。在此情形下，如被告谎称房产证遗失而申请补办房产证，再对该房产进行买卖或再次抵押 且办理了抵押登记，或是其他处分，则原告不能如愿行使抵押权，即对该抵押房产进行处分，以获得优先受偿，从而保证债权的顺利实现。不过，原告并非只能“坐 以待毙”，原、被告签订的抵押合同属于《合同法》的范畴，已经在双方之间就创设有关抵押权设定了相应的权利义务，既然双方订立该抵押合同的目的是为了设立 抵押权以担保债权的实现，而设立该特定抵押权又以办理抵押物登记为生效要件，故原告应到抵押登记部门办理该房产抵押登记手续后，便可依法行使该抵押权。