《侵权责任法》视角下的管理人违反安全保障义务之责任探析

一、问题的提出

    (一)案件简述

    2010 年，原告江某到被告李某经营的位于江西省玉山县双明镇某酒店吃午饭。当天上午九点多钟，原告在进入该酒店左侧第一个包厢时，因地面湿滑，踩滑摔倒，左膝部 撞到门框的边角上致伤，当即被送往当地医院住院治疗，经医生诊断，原告的伤情为左髌骨骨折，后经鉴定，原告的伤残程度为伤残九级。原告要求被告支付其医疗 费、残疾赔偿金等损失费用未果，遂诉至法院。

     (二)案件焦点及思考　　　　

    结合案情，可知本案的焦点问题 是：第一，酒店的安全保障义务应该如何定性？酒店经营者作为管理人是否应承担安全保障义务？第二，如何判断酒店经营者是否己经尽到安全保障义务，其合理限 度的范围如何确定？此外，如果发生第三人介入侵权的情形，酒店经营者的责任又该如何承担？下文就上述问题进行阐述。

     二、服务场所管理人之安全保障义务概述

　　（一）服务场所管理人之安全保障义务的概念

　 　安全保障义务，是指特定场所的所有人、管理人或者社会活动的组织者，对于进入该场所的任何人的人身或者财产安全所负有的合理的注意和保护义务。具体指的 是，“开启或持续危险的人所应承担的、根据具体情况采取必要的、具期待可能性的防范措施，以保护第三人免受损害的义务 ”。管理人对服务场所的安全保障义 务，是指经营者或其他管理人在经营场所或其他归其管理的场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入该场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。

    （二）服务场所管理人之安全保障义务的性质

    关 于安全保障义务的性质学术界可谓众说纷纭。附随义务说，认为安全保障义务性质上属于附随义务，此种义务广泛存在从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他活 动的当事人之间，其根据为合同法上的诚实信用原则。法定义务说，认为尽管理论上可以将部分安全保障义务解释为合同法上的附随义务，但从我国立法的实践来 看，法律、行政法规大量地规定了各种具体情况下的安全保障义务，而合同法却没有也不可能对此作出明确地列举性规定，因此原则上将安全保障义务定性为法定义 务比较妥当。  注意义务说认为，虽然可将安全保障义务分为为防止特定的人遭受义务人侵害的安全保障义务和为防止特定的人遭受第三人侵害的安全保障义务， 但它们都既非法定义务亦非附随义务，而是类似于英美法上的“注意义务”，对其违反均需承担侵权责任。 多元说，认为安全保障义务的来源具有多元性，它既可 源于法律的直接规定，也可源于合同的约定和诚实信用原则。 

     笔者认为，服务场所管理人所承担的安全保障义务首先是一种法定义务。 我国《民法通则》第5条规定：“ 公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”可知，任何人都负有不得损害他人人身和财产权益的法 定义务，如果行为人所从事的活动可能存在给他人造成损害的危险，他就应当负有保障他人人身和财产免受损害的义务。也即，安全保障义务实际上是《民法通则》 第5条所暗含的法定义务，它不受当事人之间是否具有合同关系的影响。当然，正如张新宝教授所说，安全保障义务的性质以法定义务为原则，并不排除在特别情况 下其具有约定义务的性质。这些特别情况包括：1、法律没有规定相应的安全保障义务，而当事人之间通过合同对此进行约定；2、当事人之间约定的安全保障义务 高于法律规定的要求；3、管理者单方承诺的安全保障义务高于法律规定的要求，相对人默示方式接受这种承诺。在上述三种情况下，当事人之间的相关纠纷可以按 照其约定或者单方承诺处理，安全保障义务因而具有约定义务的性质。    

    三、服务场所违反安全保障义务之责任分析

   （一）服务场所安全保障的义务主体和权利主体

    2010 年7月1日施行的《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成 他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”由 于条文对适用主体的范围采取概括加列举式，因此有必要明确相关主体范围。“旅店、车站、商店、餐馆、茶馆、公共浴室（包括桑拿浴）、歌舞厅等接待顾客的场 所属于服务场所；邮电、通讯部门的经营场所，体育馆（场）、动物园、公园向公众开放的部分属于服务场所；银行、证券公司等的营业厅属于服务场所；营运中的 交通工具之内部空间属于服务场所；其他向公众提供服务的场所，也属于服务场所。” 因此，服务场所安全保障的义务主体，既包括制定法和司法解释做出列举性 规定的从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动的经营者和幼儿园、学校等教育机构，亦包括未作列举性规定的经营者和其他公益事业的经营者，还包括特定场所具有事实 上控制力的公民、法人或其他社会组织。

    与此相对应的权利主体为安全保障义务所欲保护的不特定的社会公众，既包括经营活动中的消费 者、潜在的消费者及其他进入经营活动场所的人，也包括虽无交易关系但进入可被特定主体控制的、具有某种开放性场所的人。因为安全保障义务不仅是一项契约法 上的义务，同时还是一项侵权法上的义务，故服务场所管理人对没有契约关系的相对人也应该承担保护和关照义务。也即只要和管理人有符合一般社会观念所讲的 “社会接触”的人，就应该认定为安全保障义务的权利主体。

    （二）服务场所管理人之安全保障义务的内容

    1、硬件方面的安全保障义务

    物之方面的安全保障主要体现在对服务场所使用的建筑物、配套服务设施、设备应当尽到保管、维护义务，以保证其安全可靠性，有国家强制标准的应当符合强制标准的要求，没有国家强制标准的，应当符合行业标准或者达到进行此等经营所需要达到的安全标准。 　

人 之方面的安全保障是指经营者对于可能出现的危险应当采取必要的安全防范措施，配备数量足够的、合格的安全保障人员。例如，国务院1999年3月17日发布 的《娱乐场所管理条例》第23条规定，娱乐场所应当根据其规模配备相应数量的保安人员，而且保安工作人员必须是经过培训合格，实行持证上岗。同样，对银 行、证券公司、游泳场馆等服务场所也作出了相应的规定。　

    2、软件方面的安全保障义务　　

    消除内部的不安全 因素。管理人向消费者或者其他进入者提供的服务内容和服务过程应当是安全的，如果服务内容存在对消费者人身或财产造成损害的危险或者服务的过程存在对消费 者人身或财产造成损害的危险，就属于内部不安全因素。例如本文前述案例中，既然酒店地面湿滑，就应当作出“地板湿滑，请小心慢走”等字样的明确警示，且应 采取合理的防滑措施，正是酒店经营者的不作为，导致顾客摔伤，故可知该酒店内部隐存不安全因素，酒店经营者违反了安全保障义务而构成侵权。

外 部不安全因素的防范，制止来自第三人对消费者的侵害。主要是指通过经营者工作人员的服务工作，照顾、保护消费者的人身、财产安全不至遭受来自外界、第三人 的侵害。要求配备保安人员是一个硬件要素，而在这里要求保安人员在日常工作中认真执行任务，认真积极的履行保护义务，防御来自第三方的侵害，不懈怠、脱 岗，不在执行保安工作时醉酒、睡觉等面的要求。 

     四、服务场所管理人违反安全保障义务之责任认定

    （一）违法性：服务场所管理人未履行或未恰当履行安全保障义务

     服 务场所的安全保障义务要求管理人积极做出某种行为以保护相对人的人身和财产安全，如果管理人怠于维护有关安全设施或怠于消除人为危险或怠于制止他人的加害 行为，便是违反了安全保障义务。通常可以根据以下四个标准来进行判断：一是法定标准，即法律、法规明确规定了安全保障义务的内容和当事人行为的标准的，安 全保障义务人应遵守此规定。二是行业标准，即法律、法规未明确规定的，安全保障义务人应达到同类经营者或者其他社会活动组织者所应达到的通常注意程度。三 是合理人标准，即没有上述标准的，安全保障义务人应达到一个合理、谨慎人应有的注意程度，如果安全保障义务人在一个合理的人都会积极作为时却没有作为，即 表明他有过错，若符合其他责任构成要件则应承担侵权责任。

此外，在审判实践中，对于如何判断服务场所管理人恰当履行了安全保障义务时，还应 综合考虑以下几个方面的因素：一是否获利。营利性服务场所的安全保障义务人防止或者制止损害的义务强度要高于非营利性的服务场所管理人；二是向社会开放的 程度。向社会开放程度高的安全保障义务人所负有的防止或者制止损害的义务要重于开放程度低的安全保障义务人；三是预防与控制风险或损害的成本。向服务场所 的管理人课加的安全保障义务不应导致其预防和控制风险或损害的成本过分高于可能发生的损害后果；四是否具有专业知识。一般而言，专业人员对危险的预见性和 了解程度高于普通人，更能够采取有效的措施防范和制止危险的发生，因此，具有专业知识的安全保障义务人防止或者制止损害义务强度大于不具有专业知识的安全 保障义务人。 

   （二）损害结果：相对人受到了损害

    侵权责任的基本功能在于弥补损害，故只有安全保障义务相对人 遭受损害的情况下才可能要求义务人承担损害赔偿责任。在《侵权责任法》施行前，对于服务场所的经营者违反安全保障义务造成相对人财产损害是否可以主张侵权 责任，学界说法不一。有学者认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第6条规定， 违反安全保障义务的侵权行为造成的损害应包括人身损害和财产损害。  有学者则认为，根据前述司法解释第1条第1款规定：“因生命、健康、身体遭受侵害， 赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”，可知该司法解释的立法意图在于为人身损害提供赔偿依据，对于当事人所遭受 的财产损害，并无直接适用的余地。笔者认为，损害结果既可分为人身伤害和财产损害，又可以作可分为物质损害和精神损害之区分，即使法律明文规定只允许相对 人向未尽应尽安全保障义务的服务场所管理人主张人身损害，也应当认为系存在法律漏洞。不过令人欣慰的是现行《侵权责任法》第37条明确规定，“造成他人损 害的，应当承担侵权责任”。这里用损害一词并未明确指出是人身损害还是财产损害，因此我们可以认为侵权责任法中“损害”一词属于上位概念，包含了人身损害 和财产损害，明确了受害人请求精神损害赔偿的权利。那么对于违反安全保障义务的侵权责任而言，其损害结果当然也包括了精神损害，受害人也可以对精神损害请 求赔偿。

   （三）过错：管理人主观上存在过错

    有学者认为，对过错的举证责任原则上应当由受害人一方承担，只有在 法律、法规明文规定由义务人对自己没有过错承担举证责任方能免责的情况下才适用过错推定。 有学者则认为，对于管理人主观上是否存在过错的判断应采用过错 推定原则。理由在于：首先，既然行为人违反了安全保障义务，那么其主观上就应当具有过错；其次，违反安全保障义务的侵权行为是特殊侵权行为，应当适用过错 推定原则；最后，适用过错有利于保护受害人。 笔者赞同对于安全保障义务人主观上是否有过错采用过错推定，因为违反安全保障义务的行为是一种消极的不作 为，表现为义务人或者怠于维护有关设施，或者怠于消除人为的危险情况，或者怠于制止他人的加害行为。在此类情形下，要求相对人去证明义务人主观上的过错， 显然是强人所难。故采用过错推定原则更有利于平衡安全保障义务人和相对人的利益。

   （四）因果关系：违反安全保障义务的行为导致了损害结果的发生

管 理人违反安全保障义务的行为可分为积极的作为与消极的不作为两种，则与之相对应的就存在积极的作为行为与损害后果间的因果关系与消极的不作为行为与损害后 果间的因果关系。在现实生活当中，积极作为往往会表现出一种动态的变化，会在外部环境中留下蛛丝马迹，易于被外界所察觉，取证时也相对容易，因此积极的作 为行为与损害后果的因果关系是比较容易判断的。然而消极的不作为，往往是静态的，不易被外界所察觉，很少会留下外部证据，因此我们很难判断出消极的不作为 行为与损害后果的因果关系。有学者建议通过行为人是否具有某种先义务来判断不作为行为与损害后果的关系，如果行为人有某种先义务而没有履行，则可以在一定 程度上判定为具有因果关系。笔者认为，据此作出是否具有因果关系的判断有失妥当。按照该逻辑，凡是违反了安全保障义务，同时又发生了损害结果，我们就判定 行为与损害后果之间有因果关系，显然过于草率。因为违反安全保障义务只是一个前提，而真正的因果关系判断，要求具体的违反安全保障义务的行为与损害结果具 有同一指向性，即违反安全保障义务的行为与损害结果有关联性。例如，在是否存在第三人介入侵权的情况下，管理人违反安全保障义务的行为与损害后果间的关联 程度不尽相同的。因此，相对人需证明义务人负有某种安全保障义务，并且其不履行义务的行为与损害具有关联程度。 

    五、服务场所管理人违反安全保障义务之责任形式

　 （一）直接责任

   《侵 权责任法》第37条第1款的规定： “宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害 的，应当承担侵权责任。”该款明确规定了服务场所管理人的直接责任。其构成要件为：1、管理人的经营活动引起正当信赖，例如信赖其环境设施的正常利用符合 安全性要求；2、损害发生于管理人的危险控制范围；3、对发生损害的潜在危险管理人能够合理予以控制；4、损害结果的发生没有第三者责任的介入。 

　 （二）补充责任

   《侵 权责任法》第37条第2款的规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责 任。”该款明确规定了在第三人介入侵权情形下服务场所管理人应承担的补充责任。其构成要件：1、第三人的侵权行为是损害事实发生的直接根本原因；2、管理 人对侵权的发生未尽合理限度的安全保障义务，是侵权成立的条件，但非主要原因；3、第三人侵权与管理人的不作为行为发生竞合。管理人承担补充责任的法理依 据，在于管理人违反应当积极作为的安全保障义务，使本来可以避免或者减少的损害得以发生或者扩大，增加了损害发生的几率。且让无辜的受害人得到救济，而让 那些侵害他人或者无视他人安全的人承担责任和风险，符合司法正义的理念。

     对于安全保障义务人是否可以在承担了补充责任后向直接侵 权人追偿，现行的《侵权责任法》未作规定。笔者认为，安全保障义务的责任承担形式是与其过错形式相对应的。因为安全保障义务人未履行安全保障义务并不必然 导致他人损害，因而安全保障义务人由于其过失造成了他人损害后，其所承担的补充责任应是一种可能要作出经济赔偿的责任，故承认在第三人介入侵权的情形下享 有追偿权，使其将承担的补充责任并不必然给自己带来损失并不违反公平原则。所以，司法实务的做法和《人身损害赔偿解释》的规定安全保障义务人在承担补充责 任后享有追偿权也是合理的。

    结语

    服务场所管理人的安全保障义务之责任研究有待进一步的深化，要从纷繁复杂的 违反安全保障义务的具体个案中，抽象出安全保障义务的一般化理论和精神，抓住安全保障义务的本质特征，从而准确适用《侵权责任法》，以更好地解决实践中遇 到的相关案件，既能保护受害人的合法权益，又能使管理者采取科学合理的安保措施，进而彰显安全保障制度的真正魅力，维护法律的公平和正义。