在用工期间受到损害劳动者是否可获双重赔偿

【案情】
    原告肖某是被告某建筑公司装饰工人，双方签订了劳动合同，期间长期接触有机溶济和刺激化学物质。后诊断肖某犯有“职业性亚急性中毒咽喉炎”，并被劳动部门认定为工伤。经鉴定肖某职业病伤残程度三级，生活部分不能自理。现肖某依规定享有了工伤保险待遇，但他认为仅工伤赔偿，并不足弥补其损失及精神痛苦，故起诉到法院要求建筑公司支付残疾赔偿，精神抚慰金、营养费、收入损失等合计人民币203288元。

    【分歧】

    第一种意见（取代模式）认为：肖某只能要求工伤赔偿，不能主张人身损害赔偿。理由是：1、根据最高院《人身损害赔偿解释》第12条规定。原被告之间存在劳动关系，只能适用《工伤保险条例》来处理；2、工伤保险制度是处理工伤纠纷的专门模式，可以达到节约社会资源、减少诉讼、提高效率、分散风险的作用。一旦支持了原告的主张，事实上将架空工伤保险制度，使得大量原本已经处理完毕的工伤纠纷涌入法院，增加新的社会矛盾；3、用人单位已经缴纳了全部的工伤保险费，如果还要对其科以侵权责任，用人单位的责任未免过重，不利于商业的发展。

    第二种意见（兼得模式）认为：原告除享有工伤保险待遇外，还可以就侵权主张全部赔偿，即原告可以获得双重赔偿。理由是：1、我国目前的工伤保险待遇以及侵权赔偿标准都比较低，获得两份赔偿有利于工伤职工权益的保护；2、在第三人侵权造成工伤的情况下，我国已有案例支持职工获得双重赔偿，并得到最高院的肯定。回此，不能仅仅因为侵权人的区别，而使获得的赔偿差额巨大。

    第三种意见（补充救济模式）认为：原告除享受工伤保险待遇外，若工伤赔偿不足以弥补损失的，对不足部分可以另行主张人身损害赔偿，但应当以用人单位存在故意或重大过失为要见。理由是：1、《职业病防治法》第52条、《安全生产法》第48条都肯定了受伤职工在享受工伤社会保险外，有获得其他赔偿的权利。最高人民法院的司法解释，在效力上都低于这两部法律，因此不能剥夺原告的这种权利；2、工伤保险只是提供了劳工的基本保障，而我国目前工伤保险待遇与侵权赔偿之间的差距在逐渐扩大。采用兼得模式固然会造成一定的“道德风险”，但取代模式又不足以全面保护劳动者的权益，也达不到对用人单位的惩戒。因此让原告在工伤保险之外获得“尚未弥补的损害”是比较恰当的；3、为避免工伤纠纷大量涌入诉讼程序，应当严格工伤职工获得侵权损害赔偿的条件。目前看，以用人单位是否存在故意或重大过失作为是否侵权赔偿的标准较为合适。当然，为避免重复赔偿，应在侵权赔偿中剔除工伤保险已经处理的损害。

    【管析】

    笔者赞同第三种观点，采取补充救济模式更为合理，理由如下：

    根据社会保险法的规定，用人单位均应为职工缴纳工伤保险基金，目的是为保护劳动者在劳动过程中受到伤害后，能及时获得赔偿。劳动者因工伤获得的赔偿基于工伤保险基金为基础的，是用人单位为劳动者提供的一种强制保险，具有明显的强制性。在用人单位没有故意或重大过失造成劳动者损害的情况下，劳动者仅能在工伤保险范围内获得赔偿。如果劳动者有证据证明用人单位存在故意侵权或者有重大过失致使劳动者权利受到伤害的，可以另外向用人单位主张赔偿。但是在工伤保险已获得赔偿部分，根据公平原则及工伤保险的性质应予以剔除。